Parket bij de Hoge Raad, 19-11-2004, AQ0545, C03/009HR

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

[verweerder]

Inleiding

1. Deze zaak is bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2000 aanhangig gemaakt door thans eiser tot cassatie [eiser], die gewond is geraakt toen hij 's avonds bij regenachtig weer fietsend op een - door een onderbroken witte streep in twee rijbanen verdeeld - fietspad frontaal in botsing is gekomen met de hem tegemoet komende fietser, thans verweerder in cassatie [verweerder], die geen licht voerde. [Eiser] heeft schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd alsmede buitengerechtelijke incassokosten. Het hof is tot de slotsom gekomen dat [eiser] niet erin is geslaagd te bewijzen dat [verweerder] - zoals [eiser] primair heeft gesteld - op de verkeerde weghelft reed; het hof heeft voorts geoordeeld dat ook als [eiser] zelf op de verkeerde weghelft heeft gereden (en aldus het ongeval grotendeels aan zichzelf heeft te wijten) [verweerder] toch - zoals [eiser] subsidiair heeft gesteld - (mede) de aanrijding heeft veroorzaakt doordat hij zonder licht reed en alleszins aannemelijk is dat indien hij licht had gevoerd, [eiser] hem tijdig(er) had waargenomen en naar zijn eigen weghelft had kunnen sturen; het hof heeft de mate waarin [verweerder] heeft bijgedragen aan het ontstaan van de aanrijding begroot op 25%. In het principale cassatieberoep klaagt [eiser] over de bewijswaardering, de aansprakelijkheidsverdeling en over de afwijzing van zijn vordering inzake buitengerechtelijke incassokosten. In het incidentele cassatieberoep klaagt [verweerder] dat het hof ten onrechte de "omkeringsregel" heeft toegepast.

4. De rechtbank heeft bij vonnis van 5 april 2001 de vorderingen van [eiser] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [eiser] niet is geslaagd in het op grond van art. 177 (oud) Rv. op hem rustende bewijs van de toedracht van het ongeval. De rechtbank is hierbij afgegaan op het in het geding gebrachte proces-verbaal van het op verzoek van [eiser] gehouden voorlopig getuigenverhoor. Zij heeft overwogen dat uit de verklaringen van [eiser] en [verweerder] blijkt dat zij beiden niet uit eigen wetenschap hebben verklaard dat het ongeval heeft plaatsgevonden op de voor [eiser] bestemde weghelft, terwijl volgens de verklaringen van de twee (eveneens tijdens het voorlopig getuigenverhoor gehoorde) politieambtenaren die na het ongeval ter plaatse aanwezig waren, beide partijen direct na het ongeval hebben verklaard dat het [eiser] was die op de voor [verweerder] bestemde weghelft heeft gereden. Het door [eiser] gedane algemene bewijsaanbod heeft de rechtbank als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

5. [Eiser] heeft onder aanvoering van drie grieven hoger beroep ingesteld bij het hof te 's-Hertogenbosch. Voorts heeft [eiser] in appel de grondslag van zijn eis aangevuld met de subsidiaire grondslag dat zelfs al zou ervan moeten worden uitgegaan dat het wél [eiser] is geweest die op de verkeerde weghelft heeft gereden, dat dan nog [verweerder] voor een belangrijk deel aansprakelijk is voor het ontstaan van het ongeval; dit omdat [verweerder] door zonder licht te fietsen het gevaar voor verkeersongevallen aanmerkelijk heeft vergroot, zodat nu dit gevaar zich heeft verwezenlijkt causaal verband tussen de gedraging (fietsen zonder verlichting) en het ongeval vaststaat, waarmee tevens (gedeeltelijke) aansprakelijkheid van [verweerder] vaststaat.

6. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep; hij heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel in principale beroep

7. Middelonderdeel 1 van het principale beroep richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 van 's hofs arrest (hierboven geciteerd). Het klaagt dat het hof ten onrechte overweegt dat [eiser] niet uit eigen wetenschap kan verklaren dat de aanrijding op de voor hem bestemde weghelft heeft plaatsgevonden nu immers - aldus het middelonderdeel - [eiser] expliciet heeft gesteld dat hij fietste op de voor hem bestemde strook en dat er plotsklaps iemand frontaal tegen hem botste, hetgeen niet anders kan worden opgevat - aldus nog steeds het middelonderdeel - dan als een verklaring op grond van eigen waarneming dat hij op de voor hem bestemde weghelft fietste. Het middelonderdeel besluit met de klacht dat het hof ten onrechte niet op vorenstaande stellingen ingaat, althans nalaat een oordeel te geven over de niet door [verweerder] betwiste stelling van [eiser] dat hij op de voor hem bestemde weghelft reed.

8. Dit middelonderdeel faalt. Anders dan het middelonderdeel lijkt te suggereren, heeft [eiser] niet verklaard dat hij rijdend op zijn eigen weghelft plotseling frontaal in botsing kwam met een tegenligger, doch slechts dat hij - zoals het hof op grond van het in het geding gebrachte proces-verbaal heeft overwogen - sinds enkele honderden meters op het bewuste fietspad fietste op de voor hem bestemde strook en dat "op een zeker moment" iemand frontaal tegen hem opbotste; voorzover het middel wil betogen dat de verklaring anders luidt, mist het feitelijke grondslag. Dat het hof deze verklaring aldus heeft opgevat dat [eiser] niet heeft verklaard dat hij rijdend op zijn eigen weghelft plotseling in botsing kwam met een tegen hem oprijdende tegenligger, is niet onbegrijpelijk; in dat verband zij erop gewezen dat naar vaste jurisprudentie de waardering van bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, dat de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft en dat de motiveringsplicht in beginsel beperkt is. Het middel lijkt voorts nog het verschil te miskennen tussen een eigen waarneming en een conclusie welke uit eigen waarneming wordt getrokken. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3.2 uiteengezet waarom het feit dat [eiser] sinds enkele honderden meters op het fietspad op de voor hem bestemde strook fietste gecombineerd met het feit dat er plotseling iemand frontaal tegen hem opbotste, niet noodzakelijkerwijs impliceert dat [eiser] zich ook ten tijde van het ongeval op zijn eigen weghelft bevond. Dit oordeel is, mede in het licht van het feit dat [eiser] heeft verklaard dat hij "op een zeker moment" tegen iemand opbotste zonder daarbij in detail te treden over de plaats waar hij zich toen bevond, noch onvoldoende gemotiveerd noch onbegrijpelijk. Het hof heeft aldus oordelend niet miskend dat de term eigen waarneming in artikel 189 (oud) Rv. (art. 163 Rv.) ruim moet worden uitgelegd en dat aan een getuigenverklaring ook betekenis kan toekomen voorzover het daarbij gaat om verklaringen omtrent indrukken bij de getuige ontstaan naar aanleiding van de gebeurtenissen die in zijn verklaring aan de orde komen (vgl. HR 21 december 2001, NJ 2002, 60); het hof heeft slechts geoordeeld dat uit de door [eiser] verklaarde feiten niet noodzakelijkerwijs de door [eiser] getrokken conclusie voortvloeit. Het middelonderdeel mist voorts feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eiser] dat hij op de voor hem bestemde weghelft reed (het hof heeft deze stelling als niet door [eiser] bewezen verworpen) en dat [verweerder] niet heeft betwist dat [eiser] op de voor [eiser] bestemde weghelft reed ([verweerder] heeft deze stelling in dit geding wel betwist; zie rechtsoverweging 4 van het vonnis van de rechtbank, de conclusie van antwoord, nr. 3-3.8, de conclusie van dupliek, nr. 3-11 en de memorie van antwoord, nr. 9, 15 en 19).

9. Het tweede middelonderdeel richt zich tegen de rechtsoverweging 4.6 en 4.7 van 's hofs arrest (hierboven geciteerd). Het middelonderdeel klaagt ten eerste dat het hof, nadat het had geconstateerd dat sprake was van zonder licht fietsen in het donker bij lichte regen op een fietspad met mogelijke tegenliggers, had moeten constateren dat deze gedraging niet alleen het risico op het ongeval heeft vergroot, doch ook dat het ongeval hierdoor naar alle waarschijnlijkheid is veroorzaakt "los van de vraag op welke weghelft beide fietsers hebben gereden". Voorts acht het middelonderdeel onbegrijpelijk dat het hof in rechtsoverweging 4.7 tot de conclusie komt dat met inachtneming van art. 6:101 BW een aansprakelijkheidsverdeling geldt van "75% schuld aan [eiser] en 25% aan [verweerder]"; het middelonderdeel klaagt dat het hof niet motiveert hoe het tot deze verdeling is gekomen, in welk verband wordt betoogd dat uit 's hofs eerdere overwegingen niet kan volgen dat de verdeling zodanig dient te luiden en dat het hof dan ook niet kon volstaan met de enkele verwijzing naar art. 6:101 BW.

11. Het derde middelonderdeel klaagt ten eerste dat 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.8 van 's hofs arrest (hierboven geciteerd) dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten blijkens de specificatie ten dele betrekking hebben op werkzaamheden verricht door de rechtsbijstandassuradeur van [eiser] zodat deze kosten niet voor rekening van [eiser] komen (en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komen) onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is nu het hof in het geheel niet nader heeft aangegeven waarop voornoemde stelling berust, althans waarom de kosten van de rechtsbijstandverzekeraar niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Het middel klaagt voorts dat het hof rechtens onjuist heeft geoordeeld dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. In dat verband doet het middelonderdeel ten eerste een beroep op het rapport Voorwerk II. Voorts geldt - aldus dit middelonderdeel - dat een schuldeiser die een rechtsbijstandverzekering heeft afgesloten, zich via de polisvoorwaarden verplicht de buitengerechtelijke kosten en/of proceskosten op de wederpartij te verhalen.

12. De eerste klacht van het middelonderdeel mist feitelijke grondslag nu het hof wel degelijk heeft aangegeven waarop het zijn stelling heeft gebaseerd, namelijk op de buitengerechtelijke kosten als door [eiser] gespecificeerd bij conclusie van dupliek in eerste aanleg, terwijl het hof voorts heeft aangegeven waarom de kosten van de rechtsbijstandverzekeraar niet voor vergoeding in aanmerking komen, namelijk omdat het hier niet gaat om kosten die voor rekening van [eiser] komen. De tweede klacht miskent dat het Rapport Voorwerk II geen recht is in de zin van artikel 79 RO, zodat een afwijking van een in dat rapport gedane aanbeveling niet rechtens onjuist is. (Zie bijvoorbeeld H.J. Snijders, Rechterlijke samenwerking in het burgerlijk recht; een tussenstand en voorzichtige vooruitblik in: Rechterlijke samenwerking, redactie C.P.M. Cleiren en G.K. Schoep, 2001, p. 25-29 en K. Teuben, Rechtersregelingen als "recht" in de zin van art. 79 Wet RO, 2001, p. 63-64.) Dat [eiser] zich via de polisvoorwaarden heeft verplicht de buitengerechtelijke kosten en/of proceskosten op zijn wederpartij te verhalen is in de procedure gesteld noch gebleken en is dus een ontoelaatbaar novum in cassatie.

Het cassatiemiddel in het incidentele beroep

13. Het middel in het incidentele cassatieberoep richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.6.1-4.6.3 van het bestreden arrest (hierboven geciteerd). Het middel klaagt primair dat het hof ten onrechte de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde "omkeringsregel" heeft toegepast. Het middel betoogt in dat verband het volgende. Voor toepassing van de "omkeringsregel" is vereist dat sprake is van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en voorts dat dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergoot. De norm dat men in het donker met licht fietst strekt er niet toe het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen, in elk geval niet in een geval als het onderhavige waarin veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [eiser] op de voor [verweerder] bestemde rijbaan was terechtgekomen. Bovendien kan niet gezegd worden dat het gevaar van een frontale botsing met een tegenligger die op de verkeerde rijbaan is terecht gekomen aanmerkelijk is vergroot door het rijden zonder licht. Subsidiair klaagt het middel dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd nu het hof onbesproken heeft gelaten welk specifiek gevaar de geschonden norm beoogt te voorkomen en op welke gronden het risico van een frontale botsing met een op de verkeerde weghelft fietsende tegenligger in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot door het rijden zonder licht.

14. Het middel mist feitelijke grondslag. De zogenaamde "omkeringsregel" is een regel van bewijslastverdeling die inhoudt dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 (oud) Rv.) wordt gemaakt in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van: condicio sine qua non verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder de gedraging of tekortkoming zou zij ontstaan. (Zie de arresten van uw Raad van 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305, m.nt. DA en voorts HR 18 april 2003, NJ 2004, 306, m.nt. DA, HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, m.nt. DA, HR 9 april 2004, NJ 2004, 308, m.nt. DA en HR 7 mei 2004, C03/044HR, JOL 2004, 233 (nog niet gepubliceerd in de NJ). Het hof is aan toepassing van deze regel niet toegekomen. Het heeft immers in zijn door het middel niet bestreden rechtsoverweging 4.6.2 geoordeeld dat het causaal verband (in de zin van het condicio sine qua non verband) tussen het fietsen zonder licht en de aanrijding - en daarmee het causaal verband tussen de aan [verweerder] verweten gedraging en de door het ongeval veroorzaakte schade - alleszins aannemelijk is en dus is komen vast te staan, een oordeel dat het hof kennelijk mede heeft gebaseerd op ervaringsregels, althans feiten van algemene bekendheid. Het hof is daarom niet ingegaan op de vraag op wie van beide partijen de bewijslast rustte.

Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.