Parket bij de Hoge Raad, 15-10-2004, AQ0542, R04/051HR

conclusie inzake

Tech Data B.V.

tegen

Partner Lease B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Thans verzoekster van cassatie, hierna: Tech Data, heeft zich op 4 december 2003 gewend tot de Rechtbank te Utrecht met een verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring van thans verweerster in cassatie, hierna: Partner Lease of ook wel Partner Finance. Aan haar verzoek heeft Tech Data ten grondslag gelegd dat zij uit hoofde van een samenwerkingsovereenkomst van Partner Lease heeft te vorderen een bedrag van Euro 166.768,48 wegens investeringskosten alsmede een bedrag van Euro 330.034,- wegens handelsleveranties. Als steunvorderingen heeft Tech Data vorderingen opgevoerd van onder meer Aces Direct B.V. en Auto Oisterwijk B.V.

2. Partner Lease heeft zich tegen het verzoek van Tech Data verweerd. Zij erkent de vordering van Tech Data tot een bedrag van Euro 83.683,27, maar beroept zich op verrekening met tegenvorderingen tot een bedrag van Euro 215.000,-. Voorts heeft Partner Lease de door Tech Data opgevoerde steunvorderingen betwist; deze zouden reeds zijn betaald of niet bestaan.

3. Bij beschikking van 4 maart 2004 heeft de Rechtbank het verzoek van Tech Data afgewezen. Zij kwam tot het oordeel dat niet summierlijk is aangetoond dat Partner Lease verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

4. Tech Data is van de beschikking van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. Zij voerde onder meer aan dat verrekening op grond van art. 8.2 van haar toepasselijke Algemene voorwaarden is uitgesloten en dat in ieder geval het totaalbedrag van de door Lease Partner gepretendeerde tegenvorderingen, die zij betwist, lager is dan het door Partner Lease erkende deel van de vorderingen van Tech Data.

5. Tech Data had met haar hoger beroep geen succes: bij arrest van 6 april 2004 heeft het Hof de beroepen uitspraak van de Rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof onder meer het volgende overwogen (r.o. 2.5):

"Tegenover de gemotiveerde betwisting door Partner Finance is onvoldoende summierlijk gebleken van een vorderingsrecht van Tech Data. Wat er ook zij van art. 8.2 van de Algemene Voorwaarden van Tech Data: in het kader van de beoordeling van het vorderingsrecht van Tech Data dient rekening te worden gehouden - zoals Partner Finance terecht heeft gesteld - met vorderingen die Partner Finance mogelijk op Tech Data heeft. Hetgeen daarover uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken laat te veel vragen onbeantwoord om de conclusie te wettigen dat reeds summierlijk kan worden vastgesteld dat het bedrag aan tegenvorderingen het - onbetwist gebleven - deel van de vordering van Tech Data niet zal overtreffen. Ook overigens is niet summierlijk gebleken van het feiten en omstandigheden, welke aantonen dat Partner Finance in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen."

6. Tech Data is tegen het arrest van het Hof (tijdig; zie art. 12 Fw) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door Partner Lease is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

7. Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat, wat er ook zij van art. 8.2 van de Algemene Voorwaarden van Tech Data, in het kader van de beoordeling van het vorderingsrecht van Tech Data rekening dient te worden gehouden met vorderingen die Partner Finance mogelijk op Tech Data heeft. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

8. Het onderdeel is gegrond. Een contractuele uitsluiting van verrekening blijft van kracht in geval van faillissement en hierop kan door een schuldeiser die het faillissement van zijn schuldenaar aanvraagt en daarbij wordt geconfronteerd met het verweer dat de schuldenaar een tegenvordering heeft, een beroep worden gedaan. Zie HR 16 januari 1987, NJ 1987, 553 nt. G en HR 22 juli 1991, NJ 1991, 748. Zie voorts N.J. Polak/C.E. Polak, Faillissementsrecht, 9e dr. 2002, blz. 17, en Polak-Wessels, Insolventierecht, Deel I, Faillietverklaring, 1999, nr. 1203. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, kan bij de beoordeling van het beroep van Partner Lease op een tegenvordering dan ook niet worden voorbijgegaan aan het beroep van Tech Data op contractuele uitsluiting van verrekening.

9. Onderdeel 2 van het middel, dat tot uitgangspunt neemt dat geoordeeld moet worden dat het Hof de contractuele uitsluiting van verrekening buiten beschouwing heeft mogen laten en dat dus kennelijk een subsidiair karakter heeft ten opzichte van onderdeel 1 van het middel, neemt stelling tegen oordeel van het Hof dat hetgeen over de tegenvorderingen van Partner Lease uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken te veel vragen onbeantwoord laat om de conclusie te wettigen dat reeds summierlijk kan worden vastgesteld dat het bedrag aan tegenvorderingen het - onbetwist gebleven - deel van de vordering van Tech Data niet zal overtreffen. Het onderdeel betoogt dat het Hof met dit oordeel heeft miskend dat, ook indien de contractuele uitsluiting van verrekening buiten beschouwing mag worden gelaten, het beroep van de schuldenaar op een tegenvordering pas opgaat wanneer reeds aanstonds aannemelijk is dat de schuldenaar ten minste een gelijk bedrag te vorderen heeft als dat van de vordering die aan het faillissementsverzoek ten grondslag ligt.

10. Ook de klacht van dit onderdeel komt mij gegrond voor. Het Hof heeft miskend dat, ingeval de schuldenaar bij wege van verweer tegen de stelling van de aanvrager dat deze een vorderingsrecht op de schuldenaar heeft, een beroep op een tegenvordering doet, dit verweer slechts doel kan treffen indien reeds aanstonds aannemelijk is dat de schuldenaar uit hoofde van deze tegenvordering ten minste een gelijk bedrag te vorderen heeft als dat van de vordering die aan de faillissementsaanvrage ten grondslag ligt. Zie HR 7 december 1990, NJ 1991, 216. Dit betekent dat indien "te veel vragen onbeantwoord" zijn gebleven over de (hoogte van de) van de door de schuldenaar gepretendeerde tegenvordering, en dus niet reeds aanstonds aannemelijk is dat het bedrag van de ingeroepen tegenvordering tenminste gelijk is aan het bedrag van de vordering die aan de faillissementsvordering ten grondslag ligt, het verweer van de schuldenaar, anders dan het Hof heeft geoordeeld, moet falen.

11. Onderdeel 3 van het middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat onvoldoende summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van Tech Data. Het onderdeel betoogt dat, indien het Hof daarmee heeft bedoeld dat in het geheel niet summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van Tech Data, dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is, onder meer omdat Partner Lease een gedeelte van de vordering van Tech Data heeft erkend.

12. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en moet daarom stranden op gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet geoordeeld dat in het geheel niet summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van Tech Data, maar heeft geoordeeld dat Tech Data weliswaar een vorderingsrecht heeft, maar dat onvoldoende is gebleken dat het bedrag van de tegenvorderingen van Partner Lease het erkende deel van de vordering van Tech Data niet zal overtreffen.

13. De conclusie is dat de klachten van onderdeel 1 en van het subsidiair voorgestelde onderdeel 2 van het middel gegrond zijn. Niettemin kunnen deze onderdelen niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Het Hof heeft immers - onbestreden in cassatie - overwogen dat "ook overigens niet summierlijk (is) gebleken van het feiten en omstandigheden, welke aantonen dat Partner Finance in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen". Met deze overweging heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat naar zijn oordeel niet alleen niet is voldaan aan het voor het aannemen van de faillissementstoestand geldende vereiste dat Tech Data het bestaan van een vorderingsrecht summierlijk heeft aangetoond, maar ook niet aan het vereiste dat Partner Lease nog meer schuldeisers heeft wier vorderingen hij onbetaald laat. Het Hof heeft, anders gezegd, kennelijk geoordeeld dat de door Tech Data opgevoerde steunvorderingen (ook) niet summierlijk zijn aangetoond. Dit oordeel kan, nu voor faillietverklaring pluraliteit van schuldeisers is vereist (zie Polak/Polak, a.w., blz. 12 met rechtspraakgegevens), de afwijzing van het verzoek van Tech Data zelfstandig dragen. De onderdelen 1 en 2 van het middel, hoewel gegrond, falen derhalve wegens gebrek aan belang.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.