Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2004, AP6652, 39080

Nr. 39.080

Mr Overgaauw

Derde Kamer A

Aanslag vennootschapsbelasting 1993/1994

8 juni 2004

Conclusie inzake

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X-1 BV

1.8 Zoals gezegd ontstond bij belanghebbende een schuld aan Plc ten belope van f 63.543.264. De afspraken tussen belanghebbende en Plc ter zake van deze geldlening zijn schriftelijk vastgelegd in een brief van 31 maart 1994, ondertekend door F, de directeur van Plc. In deze brief is volgende opgenomen:

"(iii) The loan will have a 7 year term, and be repayable in 7 equal instalments, beginning on November 1, 1994. The final instalment will be payable on November 1, 2000.

(iv) At its discretion, the lender is entitled to charge annual interest at market rate on the unpaid principal amount of the loan, on the basis of the applicable market rate for Irish Punt loans with a term of 7 years, provided however that the borrower shall have at least one month's notice before such interest clause shall come into force."

2.3 Het Hof oordeelt:

"4.6. Het van een niet-gelieerde partij verwerven van een 70%-belang in D; het ter financiering daarvan aangaan van een externe banklening; het creëren van een schuldverhouding tussen belanghebbende en Plc, en het ter financiering van deze laatstgenoemde schuldverhouding uitgeven van aandelen Plc en het aantrekken van een additionele banklening, moet naar het oordeel van het Hof worden aangemerkt als een samenstel van rechtshandelingen die strekken ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, namelijk de uitbreiding van het X-concern. Opgemerkt zij dat de Inspecteur de zakelijkheid van de acquisitie van D niet bestrijdt."

2.5 Het Hof acht aannemelijk dat de acquisitie niet zou kunnen plaatsvinden indien door het concern geen additioneel vermogen, hetzij in de vorm van eigen vermogen hetzij in de vorm van vreemd vermogen, zou worden aangetrokken op basis van hetgeen belanghebbende aanvoert:

"(...) het concern/belanghebbende [stond] voor de keuze (...) om de acquisitie geheel via een externe banklening te financieren dan wel via een interne geldlening. In verband met de mogelijkheid dat op de interne geldlening geen rente zou worden berekend, heeft belanghebbende voor deze financieringsvorm gekozen. Het concern had niet terstond de beschikking over eigen vermogen om deze interne geldlening te financieren, zodat daartoe grotendeels - door uitgifte van aandelen - eigen vermogen en voorts additioneel vreemd vermogen is aangetrokken."

2.7 Het Hof oordeelt vervolgens echter dat van een willekeurige en voortdurende verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting door het aangaan van de schuldverhouding geen sprake is.

"Er was binnen het concern immers geen vrij vermogen beschikbaar om de acquisitie te financieren; dit vermogen kwam het concern eerst ter beschikking na de uitgifte van aandelen Plc en na het aantrekken van een additionele banklening. Nu slechts voor Plc - als beursgenoteerd bedrijf - de mogelijkheid bestond om op deze wijze eigen vermogen aan te trekken, acht het Hof voor de daarop volgende tussen Plc en belanghebbende aangegane financieringsrelatie een zakelijk motief aanwezig. De wijze waarop zij deze relatie vervolgens hebben vormgegeven, namelijk door het aangaan van een schuldverhouding in plaats van het storten van kapitaal, verdedigt belanghebbende met de volgende argumenten:

- het ter beschikking stellen van vermogen in de vorm van een geldlening geeft een grotere mate van flexibiliteit bij de geldverstrekker. Het terugbetalen van een lening gaat zonder formaliteiten, terwijl het terugbetalen van kapitaal van belanghebbende via Ltd aan uiteindelijk Plc nog al wat formaliteiten en juridische beperkingen met zich brengt;

- het storten van kapitaal leidt tot heffing van kapitaalsbelasting bij belanghebbende;

- de geldverstrekker neemt bij een kapitaalstorting als aandeelhouder (risicodragend kapitaal) een andere, risicovollere, positie in dan de geldverstrekker bij een lening als concurrent crediteur (risicomijdend kapitaal)".

Vooraf

Graag wijs ik op deze plaats naar de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Van Kalmthout bij de zaak HR 13 juli 2001, nr. 35.595, BNB 2001/398, met noot van Aardema, welke is voorzien van een bijlage(6) die de titel draagt "Rente-aftrek en bijzondere rechtsmiddelen in de sfeer van de vennootschapsbelasting". Ook wil ik in dit verband niet onvermeld laten de conclusie van Wattel bij het arrest van 8 februari 2002, nr. 36.358, BNB 2002/118, met noot van Meussen, en de conclusie van Groeneveld bij het arrest van 14 november 2003, nr. 37.503, BNB 2004/161, eveneens met noot van Meussen. Voor de leesbaarheid van deze conclusie volgt hierna een 'beknopte' beschouwing met daarin slechts de voor de onderliggende kwestie relevante jurisprudentie (en literatuur).

Fraus legis algemeen

4.1 Na in het drie-dagen-arrest HR 26 mei 1926, NJ 1926, blz. 723, met noot van P.S., voor de eerste keer in het belastingrecht gestalte te hebben gekregen, is het leerstuk van fraus legis (wetsontduiking) vervolgens nader uitgewerkt in de arresten van de Hoge Raad van 22 juli 1982, BNB 1982/242 tot en met 246, met conclusie van Mok en noot van Hofstra, en in het arrest van 21 november 1984, nr. 22.092, BNB 1985/32, met conclusie van Moltmaker en noot van Hofstra. Uit deze arresten kan worden afgeleid dat de volgende twee aspecten een rol spelen bij de beoordeling of sprake was van fraus legis:

- het bereiken van een aanzienlijke belastingbesparing/de verijdeling van belastingheffing voor de belastingplichtige is het enige, althans het volstrekt overwegende motief (of de doorslaggevende beweegreden) geweest voor het sluiten van de transacties;

- het met de transacties beoogde effect/resultaat komt in strijd met het doel en de strekking van de wettelijke bepalingen.

IJzerman ziet genoeg reden voor het stellen van het motiefvereiste:

"Het legaliteitsbeginsel beoogt bescherming te bieden tegen willekeur. Indien het motief-vereiste wordt gesteld is het voor een belanghebbende kenbaar dat de kans bestaat, dat de fiscale gevolgen van zijn handelen op grond van fraus legis anders zullen worden bepaald dan voortvloeit uit de geïnterpreteerde wettekst. Nu het belanghebbende duidelijk kan zijn dat de beoogde fiscale gevolgen van zijn handelingen niet zullen worden aanvaard, is de wetstoepassing te zijnen aanzien niet willekeurig en staat het legaliteitsbeginsel in zoverre niet in de weg aan een doorbreking van de door de wettekst in principe geboden rechtszekerheid." (7)

Ook ziet IJzerman een rol weggelegd voor het vereiste dat sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, ook wel het normvereiste genoemd:

"In het algemeen kan worden gezegd dat de belastingheffing zicht richt op reële gebeurtenissen in het economische verkeer, hetgeen betekent dat 'circulaire transacties' in strijd komen met doel en strekking van de wet. Voorts kan de wetgever in het algemeen geacht worden niet te hebben bedoeld dat zuiver fiscaal gemotiveerde omwegen worden gehonoreerd, ook al komt aan het eindresultaat van de transacties wel reële economische betekenis toe. De binding aan de wettekst brengt met zich mee dat de ingang steeds dient te zijn gelegen bij doel en strekking van de concrete wettelijke bepalingen waarvan toepassing wordt overwogen. Een radicale 'substance over form' benadering dient dan ook te worden verworpen.

Van de wetgever mag worden verwacht dat tijdens de parlementaire behandeling aandacht wordt besteed aan ontgaansmogelijkheden. Indien een ontgaansmogelijkheid is aanvaard tijdens de parlementaire behandeling, kan deze uiteraard geen strijd met doel en strekking opleveren. Gebleken laksheid van de wetgever bij de formulering van de wet kan ertoe leiden dat er naderhand geen plaats meer is voor correctie op grond van fraus legis.

De uiterste grens bij de vaststelling van doel en strekking wordt bereikt, indien de strekking wordt afgeleid uit het systeem van de wet met inachtneming van de veronderstelde wil van de wetgever. Dat is slechts aanvaardbaar in sprekende gevallen. Daarbij is met name van belang dat een belastingwet verondersteld mag worden niet te voorzien in zijn eigen willekeurige buitenwerkingstelling, tenzij het tegendeel in een concreet geval blijkt."(8)

Fraus legis in concernverhoudingen

4.2 Het arrest HR 26 april 1989, nr. 24.446, BNB 1989/217, vormde een nieuw ijkpunt, nu voor het eerst wetsontduiking werd toegepast op een vennootschapsbelastingkwestie(9), en meer in het bijzonder op een situatie waarin de renteaftrek in concernverband aan de orde was.(10) Belanghebbende had met van haar moedervennootschap NV A geleend geld alle aandelen in NV C, een andere dochtervennootschap van NV A, gekocht. Belanghebbende is de koopsom rentedragend schuldig gebleven. Zij heeft de verschuldigde rente ten laste van haar winst gebracht. Hof Amsterdam oordeelde dat de transacties geen wezenlijke verandering van de feitelijke verhoudingen tussen NV A en NV C tot gevolg hebben gehad. Dit bleek ook uit het feit dat NV A via belanghebbende nog steeds alle invloed in NV C kon uitoefenen en zij bovendien nog steeds volledig over alle reserves van NV C kon beschikken. Het Hof verbond hieraan de conclusie dat de doorslaggevende reden voor de plaatsgevonden hebbende transacties de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting is geweest. De Hoge Raad greep dit arrest aan om in te gaan op de vraag of de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting in strijd was met de strekking van de Wet Vpb 1969. De Hoge Raad gaat met zoveel woorden uit van het beginselprogramma van de Wet Vpb 1969, namelijk dat als uitgangspunt heeft te gelden dat ieder belastingplichtig lichaam onverschillig of het al dan niet tot een concern behoort, op zich staat en als zodanig in de belastingheffing dient te worden betrokken.(11) Het staat vennootschappen en hun aandeelhouders voorts in beginsel vrij te kiezen tussen risicodragend (eigen vermogen) en risicomijdend kapitaal (vreemd vermogen)(12). De Hoge Raad formuleerde aldus:

"Indien een besloten vennootschap haar onderneming (...) financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente, ingevolge artikel 8, lid 1, Vpb. '69 in verband met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen."

"4.3.2. In 's Hofs vaststellingen ligt besloten: dat de door belanghebbende en haar aandeelhoudster A in het onderhavige geval gevolgde constructie inhoudt dat het belang van A als houdster van alle aandelen in C is omgezet in een belang omvattende alle aandelen in belanghebbende alsmede een rentedragende geldlening ten laste van belanghebbende; dat deze omzetting echter geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van C, noch in het belang of de zeggenschap van A in C, hetgeen inhoudt dat de door belanghebbende aan A verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van C en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield; dat door de toepassing van artikel 15 van de Wet Vpb. '69 die rente niettemin voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van C (...) zou komen.

4.3.3. Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld zou (...) ertoe leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen.

Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een rente-aftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb.'69. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen, heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming.

4.3.4. De omstandigheid dat een zodanige renteaftrek, indien aanvaard, mogelijk zou zijn gemaakt door de toepassing van artikel 15 Vpb. '69, staat aan het vorenoverwogene niet in de weg. Aan dit artikel kan immers niet de strekking worden toegekend de aftrek mogelijk te maken van kosten die naar doel en strekking van de wet niet in aftrek behoren te komen."

4.3 In het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 1990, nr. 24.239, BNB 1990/72 met conclusie van Verburg en noot van Hoogendoorn, was sprake van een soortgelijke kwestie als in het hiervoor genoemde arrest. Belanghebbende, een Antilliaanse NV(15), had van haar aandeelhouders - drie Antilliaanse 'personal holdings' van drie niet-ingezetenen - aandelen in de Nederlandse A BV gekocht. Zij is daarbij de koopsommen schuldig gebleven. De daarover betaalde rente kwam overeen met de dividenden ontvangen van A BV. De Hoge Raad heeft in navolging van Hof Amsterdam geoordeeld dat de Inspecteur terecht geen rekening heeft gehouden met de renteaftrek. De beweegredenen voor de verkoop van de aandelen aan belanghebbende zijn - in verhouding tot het fiscale motief - van generlei, althans van volstrekt ondergeschikte betekenis gebleken. Voorts was volgens de Hoge Raad van belang:

"(...) dat het belang van de natuurlijke personen die aanvankelijk de pakketten aandelen A bezaten, door de verkoop van die aandelen aan belanghebbende niet is gewijzigd en dat de totstandkoming van de rentedragende schuld niet berustte op verstrekking van middelen - door de aandeelhouders van belanghebbende of door anderen - tot financiering van enige onderneming, doch een constructie vormde, die ertoe strekte zonder enige wezenlijke verandering in de feitelijke verhoudingen tegenover de door A op de onderhavige pakketten aandelen uitgekeerde dividenden een rente-aftrek tot stand te brengen en aldus compensabele verliezen te doen ontstaan.

Doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zouden worden miskend, indien de door de verkoop van de aandelen A aan belanghebbende tegen schuldigerkenning van de koopsommen ontstane rechtstoestand niet op dezelfde wijze zou worden behandeld als de voordien bestaande rechtstoestand, zodat met de verkoop van de aandelen A aan belanghebbende, de schuldigerkenning van de koopsommen en de vergoeding van rente over die schuld, voor de berekening van de winst van belanghebbende geen rekening behoort te worden gehouden."

4.5.1 In HR 23 augustus 1995, nr. 29.521, BNB 1996/3 met noot van Hoogendoorn, was van handelen in fraudem legis geen sprake. Weliswaar hielden de omstandigheden volgens de Hoge Raad een aanwijzing in dat de uiteindelijke aandeelhouders een met doel en strekking van de wet strijdige beperking van de heffing van vennootschapsbelasting hebben nagestreefd en bewerkt, echter,

"(h)et staat een besloten vennootschap vrij om bij wijze van aanvaarding van een rentedragende schuld een deel van haar vermogen aan haar aandeelhouders uit te keren, en aldus voor de vennootschap een rentelast op te roepen. Zodanige handelwijze, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in strijd is met doel en strekking van de wet, leidt ertoe dat de rechten van de aandeelhouders in de vennootschap worden omgezet in een rentedragende vordering te hunnen gunste op de vennootschap en dat voortaan de daardoor opgeroepen rente op de winst van de vennootschap in mindering komt, doch tevens dat die rente rechtstreeks ten goede komt aan de aandeelhouders/schuldeisers en voor hen een deel van het inkomen vormt."

4.5.2 De Inspecteur en de Staatssecretaris zijn van mening dat het kort nadien gewezen arrest HR 6 september 1995, nr. 27.927, BNB 1996/4, met conclusie van Verburg en noot van Hoogendoorn, voor de onderliggende kwestie van grote betekenis is. De feiten waren aldus: een niet aan vennootschapsbelasting onderworpen vereniging heeft belanghebbende, een besloten vennootschap, opgericht. De vereniging heeft de aandelen van belanghebbende volgestort door inbreng van alle aandelen in een andere dochtervennootschap (A NV). Hierbij werd de meerwaarde boven het geplaatste aandelenkapitaal gecrediteerd, tegen een rente van 8%. Hierop is belanghebbende een fiscale eenheid gaan vormen met A NV alsmede met de twee dochtervennootschappen van A NV. Deze omzetting van het rechtstreekse belang in een middellijk belang plus een rentedragende vordering bracht in de feitelijke verhoudingen voor de vereniging geen wezenlijke verandering voor wat betreft vermogenspositie, belang en/of zeggenschap. Hof Arnhem kon zich verenigen met het standpunt van de Inspecteur dat renteaftrek strijdig was met doel en strekking van de Wet Vpb 1969. Het Hof oordeelde dat belanghebbende louter tot schulderkenning is overgegaan op grond van de veronderstelling dat de jaarlijks verschuldigde rente ten laste van de winst van de fiscale eenheid zou kunnen worden gebracht en bij de vereniging niet tot belastingheffing aanleiding zou geven. De Hoge Raad komt, hierop voortbordurend, tot de slotsom dat belanghebbende de schuld is aangegaan met als doorslaggevende beweegreden de heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen:

"De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing."

In zijn conclusie heeft Wattel een samenvatting gegeven van de fraus-legisrechtspraak betreffende de renteaftrek ter zake van een interne schuldgefinancierde verhanging(20), bij welke samenvatting ik me graag aansluit. Uit de jurisprudentie leidt hij af dat de aftrek kan worden geweigerd indien:

"i. het samenstel van rechtshandelingen geen zakelijk doel dient, althans in dat samenstel antifiscale rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van dat doel niet noodzakelijk zijn en die zouden leiden tot een willekeurige en potentieel voortdurende verijdeling van de belastingheffing. Aanwijzingen dat zulks het geval is, vormen de omstandigheden dat de zeggenschap in en de gerechtigdheid tot de reserves van de verhangen vennootschap wezenlijk ongewijzigd blijven en de gecreëerde schuldverhouding bedrijfseconomisch zinloos is en eerder een kunstgreep is;

ii. de renteaftrek zou leiden tot strijd met doel en strekking van de wet doordat de grondslag van heffing min of meer discretionair door de belastingplichtige zelf bepaald wordt. Daarvan is geen sprake indien de rente (al dan niet middellijk) is belast met (a) Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting, ongeacht of die rente wegvalt tegen compensabele verliezen, mits die verliezen (middellijk) ten laste van de (aandeelhouder van de) crediteur zijn gekomen, of (b) met een buitenlandse belasting naar de winst of het inkomen die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, ongeacht of daadwerkelijk belasting betaald wordt, mits de buitenlandse heffingsgrondslag c.q. betaalpositie niet wezenlijk beïnvloed is door belastingverijdelende kunstgrepen."

4.10 Afwezig in het hiervoor genoemde arrest van 8 februari 2002, kwam het noodzakelijkheidscriterium wel weer aan bod in de - een interne reorganisatie betreffende - zaak waarin de Hoge Raad heeft beslist op 6 december 2002, nr. 37.072, BNB 2003/183, met conclusie van Wattel en noot van Van der Geld. In zijn beroepschrift in cassatie komt belanghebbende op tegen het oordeel van Hof 's-Gravenhage dat de leningen ter zake waarvan de renteaftrek is geweigerd, voor het bereiken van de beoogde herstructurering niet noodzakelijk waren. De Hoge Raad gaat echter voorbij aan deze klacht, oordelende dat het oordeel van het Hof ten overvloede zou zijn gegeven, nu het al had vastgesteld dat sprake was van verijdeling van belastingheffing. Zo ook Wattel in zijn conclusie:

"Het Hof kon uit de gepresenteerde feiten en omstandigheden de feitelijke en overigens in cassatie niet toetsbare conclusie trekken dat het aangaan van de lening niet noodzakelijk was. Ik merk overigens op dat 's Hofs oordeel op dit punt in zoverre subsidiair is gegeven dat in 's Hofs uitspraak in de eerste plaats besloten ligt dat de lening niet diende om bedrijfstakken te scheiden, maar om een rentelast te creëren voor belastingontwijkingsdoeleinden. Het oordeel dat de lening voor zakelijke (niet-fiscale) doeleinden niet noodzakelijk was, is pas relevant als aangenomen wordt - hetgeen het Hof slechts subsidiair, veronderstellenderwijs heeft gedaan - dat scheiding van bedrijfstakken een meer dan bijkomstig doel van de verhanging was."

Noodzakelijkheid (in de literatuur)

4.12 Het noodzakelijkheidscriterium heeft in de stellingname van de Inspecteur en de Staatssecretaris een belangrijke rol gespeeld. Ik zal dit criterium hierna nader onder de loep nemen. Daarbij zal ook aandacht worden besteed aan de vraag of de 'noodzakelijkheid' uit de hiervoor genoemde arresten beperkt is tot interne reorganisaties of dat dit criterium ook moet worden toegepast bij externe verwervingen.

4.18 Ook Wattel is blijkens zijn conclusie bij het arrest van 23 januari 2004, nr. 38.258, BNB 2004/142, met noot van Meussen, van mening dat fraus legis niet van toepassing is in geval van externe acquisities:

"Uw (...) winstdrainagejurisprudentie is niet gericht tegen geldleningen van buitenslands gevestigde crediteuren, maar tegen rente[a]ftrek op kunstmatige intraconcernleningen die geen andere dan aftrekcreërende betekenis hebben. Fraus legis vindt dus slechts toepassing in werkelijke en individueel beoordeelde misbruiksituaties, zoals ook uit de aard van het leerstuk te verwachten viel. De afwezigheid van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is een criterium voor de beoordeling van de realiteit van de lening; het schept een (begin van) bewijsvermoeden. Indien zij ontbreekt, wordt geenszins blind misbruik aangenomen, maar kan nog steeds van geval tot geval worden getoetst of al dan niet sprake is van belastingverijdeling en van strijd met doel en strekking van de wet, met name of sprake is van een financieringsfunctie, al zal wellicht met betrekking tot de eerste vraag de bewijslast zich zonder compenserende heffing in het nadeel van de belanghebbende bewegen (niet met betrekking tot de tweede vraag, die immers een rechtsvraag is, ter zake waarvan bewijslastverdeling dus niet aan de orde is). Andersom is blijkens uw jurisprudentie de aanwezigheid van een compenserende buitenlandse heffing een safe haven: u acht in dat geval geen strijd met doel en strekking van de wet aanwezig."

4.19 Zie ook Groeneveld in zijn conclusie bij HR 14 november 2003, nr. 37.503, BNB 2004/161, met noot Meussen:

"De noodzakelijkheid of functionaliteit van een (samenstel van) rechtshandeling(en) voor het bereiken van een (of meerdere) zakelijk gefundeerde doeleinde(n) speelt naar mijn mening een cruciale rol bij de beoordeling van de vraag of aan het subjectieve verijdelingsvereiste is voldaan. De functionaliteit van een bepaalde (of enkele) rechtshandeling(en) in een veelheid van rechtshandelingen dat tot de verwezenlijking van een zakelijk doel leidt, legitimeert de bedoelde rechtshandeling(en) immers: zij verschaft de rechtshandeling(en) het vereiste zakelijke karakter en wel zodanig dat van fraus legis geen sprake kan zijn. Men kan van de voor het bereiken van zakelijke doelstellingen noodzakelijke rechtshandelingen immers niet zeggen dat zij zijn aangegaan met als doorslaggevende beweegreden het verijdelen van de belastingheffing. Indien een samenstel van rechtshandelingen niet noodzakelijk was voor het bereiken van een zakelijke doelstelling, dient nog te worden beoordeeld of het desbetreffende samenstel belastingverijdeling als doorslaggevend oogmerk had. Het hiervoor genoemde criterium van een willekeurige en voortdurende verijdeling van de belastingheffing is voor de heffing van kapitaalsbelasting lastig toepasbaar, omdat de kapitaalsbelasting een eenmalige heffing is en een voortdurende verijdeling van een eenmalige heffing onmogelijk lijkt. Dit is slechts anders indien men de, mijns inziens verdedigbare, opvatting huldigt dat een voortdurende verijdeling van de belastingheffing gelijk kan worden gesteld met de situatie waarin definitief niet meer aan belastingheffing wordt toegekomen."

Overnameholding en wetswijzigingen (inclusief artikel 10a Wet Vpb 1969)

4.21 De Coördinatiegroep Taxhavens (CGT) is in 1984 opgericht en houdt zich bezig met het fenomeen van winstdrainage. CGT had onder meer als taak de constructies vanuit nationale wetgeving te bestrijden. Dit is niet zonder succes gebleken, gezien de hiervoor weergegeven jurisprudentie, maar het resultaat bevredigde kennelijk toch niet helemaal. Per 1 januari 1997 heeft de wetgever onder meer artikel 10a Wet Vpb 1969 ingevoerd. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 'Tegengaan uitholling belastinggrondslag en versterking fiscale infrastructuur'(35) blijkt dat de Staatssecretaris met de invoering van artikel 10a twee bedoelingen had. In de eerste plaats werd beoogd de jurisprudentie op het gebied van de kasrondjes(36) en verhangingen binnen concernverband(37) in wetgeving op te nemen, dit met het oog op de duidelijkheid en rechtszekerheid.

"De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken."

4.23 Zoals gezegd heeft de Staatssecretaris de situatie van de externe verwerving buiten fiscale eenheid niet willen regelen. Zie bijvoorbeeld de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 'Tegengaan uitholling belastinggrondslag en versterking fiscale infrastructuur'(41) (blz. 9-10):

"Aldus kom ik tot een voorstel voor een tweetal nieuwe wettelijke maatregelen gericht op bescherming van de grondslag van de Nederlandse vennootschapsbelasting.

De ene bepaling strekt ertoe om de aftrek van betaalde rente te weigeren indien sprake is van zogeheten kasrondjes en van verhangingen binnen concernverband alsmede van schuldigerkenning van dividend, teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting. De andere bepaling is gericht tegen uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag via zogeheten overnameholdings. Met betrekking tot deze laatste categorie is niet gekozen voor een weigering van de rente-aftrek, maar voor een maatregel die de verrekening van aftrekbare rente met winsten van de overgenomen werkmaatschappij verhindert.

Ik meen dat het juist is dat de werkgroep de twee vormen van uitholling van de Nederlandse grondslag heeft onderscheiden en voor de eerste categorie een andere aanpak voorstelt dan voor de tweede. De achtergrond daarvan is dat bij de tweede categorie - de overnameholdings - de vormgeving weliswaar kan leiden tot een ongewenste uitholling van de Nederlandse grondslag, maar dat aan dergelijke transacties in de eerste plaats zakelijke motieven ten grondslag zullen liggen. Bij deze opstelling ten opzichte van de tweede categorie is echter de volgende kanttekening op zijn plaats. Momenteel doet het zich in de praktijk nog niet vaak voor dat overnames van Nederlandse werkmaatschappijen worden gefinancierd met concernleningen vanuit belastingparadijzen. Voor zover dergelijke overnames zich wel hebben voorgedaan worden zij onder het huidige uitvoeringsbeleid bestreden.(42) Concrete gevallen hebben nog niet tot jurisprudentie geleid. Tegen die achtergrond wordt de wetgeving thans op dit punt niet aangepast."

Zie verder de Nota naar aanleiding van het verslag bij voornoemd wetsvoorstel(43) (blz. 42-43):

"De leden van de PvdA-fractie hebben uit de memorie van toelichting begrepen dat het in de praktijk niet vaak voorkomt dat de overname van Nederlandse werkmaatschappijen wordt gefinancierd vanuit een taxhaven. In dat verband vragen zij of er vanuit tax-havens wel concernleningen worden verstrekt aan Nederlandse vennootschappen ter financiering van andere transacties en activiteiten. Ik kan deze vraag bevestigend beantwoorden. Naar aanleiding van de vraag van deze leden aan welke aanpassingen ik denk indien zou blijken dat wel concernleningen vanuit tax-havens zouden worden verstrekt [ - ] ik neem aan dat zij doelen op leningen ten behoeve van overnames - merk ik op dat waar ik er vanuit ga dat bestrijding onder het huidige uitvoeringsbeleid afdoende is, ik mij nog niet heb beraden op mogelijke aanpassingen. Het zal duidelijk zijn dat mocht het uitvoeringsbeleid, al dan niet op onderdelen, ontoereikend blijken te zijn, aanpassing van de regelgeving maatwerk zal vereisen."

Hierop voortbordurend merkt de Staatssecretaris in zijn Besluit van 23 juli 1997, nr. DB96/4950M, BNB 1997/322 (dit is de vierde herdruk van het Besluit van 20 juli 1990, nr. DB90/328, BNB 1990/355), het volgende op:

"Overigens kan ook in situaties dat aandelen worden verworven in niet-verbonden lichamen mogelijk de (volledige) renteaftrek door de inspecteur worden geweigerd in geval rente ter zake van geldleningen die verband houden met deze verwerving, is verschuldigd aan een verbonden lichaam, bij welk lichaam de corresponderende rentebate per saldo niet is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Hierbij valt onder andere te denken aan rente verschuldigd aan een in Nederland gevestigd verbonden lichaam dat niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting of aan een in een taxhaven gevestigd verbonden lichaam. Oneigenlijk gebruik zal, waar mogelijk, bestreden worden (Kamerstukken 24 696, nr. 5, pag. 42/43). De inspecteurs wordt dan ook verzocht aan deze kwestie aandacht te besteden en situaties waarin zich mogelijk oneigenlijk gebruik voordoet te melden aan de Coördinatiegroep Taxhavens".

4.26 Bij al het voorgaande mag in het onderhavige geval niet uit het oog worden verloren dat de oorzaak van de asymmetrie - aftrekbaarheid van de rente in Nederland tegenover onbelastbaarheid ervan in Ierland - is terug te voeren op de informeelkapitaalleer zoals die gestalte heeft gekregen in 's Hogen Raads jurisprudentie(46): indien aan de renteloosheid van een lening tussen verbonden vennootschappen vennootschappelijke motieven (dus: aandeelhoudersmotieven) ten grondslag liggen, kan 'normale' rente ten laste van de winst worden gebracht, mits die rente - naar de regels van het Nederlandse belastingrecht - wordt gerekend tot de winst van de door de schuldeiser gedreven onderneming. Voor aftrek van rente geldt derhalve niet als voorwaarde dat de (niet ontvangen) normale rente onderworpen is aan de heffing van een ander land. Zie ook Van Soest in zijn conclusie bij het Zweedse-grootmoederarrest:

"Ik meen op grond van een en ander, dat bij de bepaling van de winst van een in Nederland gevestigde vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal in mindering gebracht kan worden de rente die zij ter zake van schulden aan haar onmiddellijke of middellijke aandeelhouder zou moeten voldoen indien de rentevoet zou zijn vastgesteld tussen van elkaar onafhankelijke partijen.

Hieraan kan niet afdoen, dat de aandeelhouder in het buitenland gevestigd is: de Nederlandse belastingheffing is niet afhankelijk van de wijze waarop buitenlandse relaties van Nederlandse belastingplichtigen in feite behandeld worden (afgezien van situaties waarin de wet zulks uitdrukkelijk regelt(47)); verg. HR 23 april 1958, BNB 1958/179 met noot A.J. van Soest. Met name kan de aftrek van rente niet afhankelijk gesteld worden van het antwoord op de vraag, of zij bij de buitenlandse aandeelhouder als winst wordt verantwoord en dienovereenkomstig belast."(48)

Verhouding tot EG-recht

4.30 Nu, naar mijn ambtgenoot Wattel terecht heeft betoogd(52), EG-recht ambtshalve moet worden toegepast, wil ik te dezer plaatse (nogmaals)(53) wijzen op het zeer recente arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, nr. 38.258, BNB 2004/142, met conclusie van Wattel en noot van Meussen. In die zaak stond vast dat zich een geval van fraus legis voordeed. Belanghebbende betoogde niettemin dat voor weigering van de renteaftrek geen plaats was, omdat een weigering in strijd zou zijn met de in het EG-Verdrag neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer, met de Belastingregeling voor het Koninkrijk en met het evenredigheidsbeginsel. Wattel concludeerde (1) dat de weigering van de aftrek een belemmering van het kapitaalverkeer is, (2) maar dat de belemmering kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden. (3) Het fraus legis-leerstuk is volgens Wattel voldoende toegespitst op het bestrijden van de misbruiksituatie. (4) Wel leidt de evenredigheidstoets ertoe dat de uitsluiting van de renteaftrek beperkt zou moeten blijven. Al met al zag Wattel geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen. De Hoge Raad neemt de in de conclusie genomen stappen (1) tot en met (3) in één keer en oordeelt dat het beroep op het EG-Verdrag faalt. De Hoge Raad sluit zich niet aan bij het oordeel van belanghebbende en de conclusie van Wattel wat betreft de toepassing van het evenredigheidsbeginsel. De Hoge Raad verklaart belanghebbendes beroep in cassatie dan ook ongegrond.(54)

De Procureur-Generaal bij

de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie onderdeel 2.8 van de hofuitspraak. Hierbij zij opgemerkt dat de uitleg van buitenlandse belastingsystemen aan het Hof is voorbehouden. Overigens blijkt uit de stukken van het geding dat de belastingadviseur van belanghebbende erop heeft gewezen dat de met de aftrekbare rente corresponderende rente-opbrengst in Ierland niet in de heffing wordt betrokken, mede omdat een regeling vergelijkbaar met de in Nederland gepresenteerde informele kapitaalstorting in Ierland niet bestaat, zodat bij Plc geen compenserende heffing over de rente kan plaatsvinden.

2 Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat de renteloosheid onzakelijk is.

3 Ierland kende tot 6 april 1999 een verrekeningsstelsel; zie ook voetnoot 50.

4 Zie het in onderdeel 1.9 van deze conclusie genoemde bedrag.

5 Zie voor de hofuitspraak ook LJN AF3396, Fiscaal up to Date 2003-0197, Infobulletin 2003/436, NTFR 2003/323 met noot van Den Boer-Drinkenburg, en V-N 2003/17.3.5.

6 Tevens de bijlage bij de conclusie in de zaak van 10 augustus 2001, nr. 35.890, BNB 2001/399, met noot van Aardema.

7 R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Fiscale monografieën, Kluwer, 1991, blz. 104-105.

8 R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Fiscale monografieën, Kluwer, 1991, blz. 162-163.

9 Zie voormalig ambtgenoot Van Kalmthout in onderdeel 2.1 van de bijlage bij zijn conclusies bij de arresten van 13 juli 2001, nr. 35.595, BNB 2001/398, en van 10 augustus 2001, nr. 45.890, BNB 2001/399, beide met noot van Aardema.

10 Zoals uit het arrest van 10 augustus 2001, nr. 35.890, BNB 2001/399, met conclusie van Van Kalmthout en noot van Aardema, blijkt, moeten niet de motieven van de betrokken vennootschappen afzonderlijk worden bezien, maar is relevant welk motief voor alle betrokkenen - dus het concern als geheel - aan het samenstel van rechtshandelingen ten grondslag lag. Zie ook onderdeel 4.1.2 van de conclusie van Wattel bij het arrest van 23 januari 2004, nr. 38.258, BNB 2004/142, met noot van Meussen.

11 Zie ook het arrest van 8 mei 1957, nr. 12.931, BNB 1957/208, met noot van M.J.H. Smeets, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de in een fiscale eenheid betrokken vennootschappen op zichzelf staande lichamen vormen, die elk afzonderlijk subjectief belastingplichtig kunnen zijn. Zie voorts HR 7 maart 1962, nr. 14.755, BNB 1962/166, met noot van J. Hollander.

12 Zie J. Verburg, boekbespreking van "Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en besloten vennootschappen" door mr. G.H.M. Dijstelbloem, FED 1986/738; zie voorts de conclusie van Van Soest bij het arrest van 4 juni 1986, nr. 23.614, FED 1985/239.

13 In diens conclusie voor HR 22 juli 1982, nr 20.651, BNB 1982/242, met noot van Hofstra.

14 Afgevraagd kan immers worden of de op art. 9 en art. 11, zesde lid, OESO-modelverdrag geënte verdragsbepalingen - naast de opvatting dat deze een correctie van een onjuiste rentevoet toelaten - ruimte laten voor de transformatie van rente in dividend (en dus voor een transformatie van een schuldverplichting in informeel kapitaal), aldus Den Boer. Zie ook F.W.G.M. van Brunschot, Fraus legis in internationale concernverhoudingen, Van Dijck-bundel, FED BV, 1988, blz. 39-50.

15 Belanghebbende stelde in deze procedure binnenlands belastingplichtige te zijn. Nadat Hof Amsterdam in het midden had gelaten of belanghebbende al dan niet in Nederland gevestigd was, ging de Hoge Raad er veronderstellenderwijze van uit dat belanghebbende hier te lande belastingplichtig was. Hij was voorts van mening dat de vraag of belanghebbende wel binnenlands belastingplichtig was, voor de uitkomst van het geding niet relevant was; anders de A-G en de annotator.

16 In het arrest van 23 september 1992, nr. 27.293, BNB 1993/193, met conclusie van Verburg en noot van P. den Boer, had de Hoge Raad reeds beslist dat de moedervennootschap (toen) in Nederland gevestigd was.

17 Zie ook de noot van Hoogendoorn bij dit arrest.

18 Verburg gebruikt hier de door A.M. Haberham gebezigde term op blz. 119 van "Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders", Fiscale Monografieën, Kluwer, 1993.

19 Zie onderdeel 7.10 van zijn conclusie.

20 Zie onderdeel 3.12 van zijn conclusie.

21 In HR 11 juli 1990, nr. 25.579, BNB 1990/293, met conclusie van Van Soest en noot van Juch, werd dit criterium reeds geïntroduceerd.

22 P.H.J. Essers, Winstdrainage en fraus legis, TFO 1995/197.

23 G.M.M. Michielse, De buitenlandse 'compenserende heffingsgrondslag': een bananenschil, WFR 1996/245.

24 E.J.W. Heithuis, Winstdrainage, externe acquisities en de 'verschillende wegen'-leer, WFR 1996/573.

25 J. van Strien, Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, NOB/LOF serie, Kluwer, 2002.

26 S.F.M. Niekel, Fraus legis en renteaftrek in de vennootschapsbelasting, TFO 2003, blz. 169-173.

27 J.M.M. Creemers, Wie zet de volgende stap op weg naar afschaffing van het keuzetarief in de Vpb.?, Nico de Vries-bundel, Gouda Quint, 1995, blz. 57-67.

28 P.H.J. Essers, Winstdrainage en fraus legis, TFO 1995, blz. 197.

29 J.C. Papen, Rentelasten en compenserende heffing in (internationaal) concernverband: een overzicht, WFR 1996/255.

30 G.M.M. Michielse, De buitenlandse 'compenserende heffingsgrondslag': een bananenschil, WFR 1996/245.

31 E.C.C.M. Kemmeren, Winstdrainage: een vergaande mogelijkheid van winstallocatie, FED 1996/162.

32 R.R. Kreecke en A. Elzinga, Aftrek van rente op leningen in concernverband, MBB 1996/79.

33 Zie in deze zin ook Verburg in zijn conclusie bij HR 26 april 1989, nr. 24.446, BNB 1989/217, alwaar hij met instemming A-G Mok citeerde; zie ook onderdeel 4.2 van deze conclusie.

34 Zie onderdeel 4.23 hierna.

35 Tweede Kamer, 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 14-15.

36 Hiervan is sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt.

37 Hierbij gaat het om de situatie dat een in Nederland gevestigd verbonden lichaam wordt verhangen zonder dat daarbij een wijziging optreedt in het uiteindelijke belang in en de uiteindelijke zeggenschap over dat lichaam, terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan.

38 Met ingang van 1 januari 2003 is een overeenkomstige bepaling opgenomen in artikel 15ad Wet Vpb 1969.

39 Daarbij gaat het om gevallen waarin een buitenlands concern van derden een Nederlandse werkmaatschappij overneemt door daartoe eerst een Nederlandse zogenoemde overnameholding op te richten die met behulp van binnen concern geleend vermogen deze werkmaatschappij koopt. Door vervolgens een fiscale eenheid tussen holding en werkmaatschappij tot stand te brengen wordt de rente ten laste van de winst van de werkmaatschappij gebracht.

40 Deze bepaling is met ingang van 24 juni 1998 overgeheveld naar artikel 14b, zesde en zevende lid, Wet Vpb 1969. Zie voorts artikel 14a, achtste en negende lid, Wet Vpb 1969.

41 Tweede Kamer, 1995/96, 24 696, nr. 3.

42 Mijn noot: zie ook P.J.J.M. Peeters, Gefinancierde kapitaalstorting ex art. 15ad: nog geen duidelijkheid?, WFR 2004/827, die (in voetnoot 51) over de Ierse overnameconstructie (waarbij door een extern inlenende Ierse vennootschap een renteloze lening wordt verstrekt aan een Nederlandse overnameholding) opmerkt dat het de vraag is of deze niet ook al in de uitvoeringspraktijk bestreden zou (kunnen) worden.

43 Tweede Kamer, 1995/96, 24 696, nr. 5.

44 Men denke hierbij aan de met ingang van 1 januari 2004 ingevoerde thin-capitalisationwetgeving van artikel 10d Wet Vpb 1969.

45 Zie ook onderdeel 4.20.

46 Zie het Zweedse-grootmoederarrest van 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252, met conclusie van Van Soest en noot van Hofstra, alsmede HR 8 juli 1986, nr. 23.440, BNB 1986/295, met conclusie van Moltmaker en noot van P. den Boer.

47 Mijn noot: zie bijvoorbeeld de artikelen 10a, 15, vierde en vijfde lid, oud, (thans 15ad), en 29a, tweede en derde lid, oud, (thans 14b, zesde en zevende lid), Wet Vpb 1969.

48 Mijn noot: Nederland zal overigens in de spiegelbeeldsituatie waarin een in Nederland gevestigde vennootschap om niet zakelijke redenen renteloos een lening verstrekt aan een in het buitenland gevestigde verbonden vennootschap, een zakelijke rente tot de belastbare winst rekenen, ongeacht of die zakelijke rente bij de verbonden vennootschap aftrekbaar is.

49 Zie de notitie van 15 april 1998 naar aanleiding van het overleg van de Staatssecretaris met de vaste Commissie voor Financiën van de Tweede Kamer van 24 april 1997 over de notitie internationaal (verdrags)beleid van 2 oktober 1996, V-N 1998/22.3.

50 Hierbij dient gedacht te worden aan de volgende scenario's: de buitenlandse wetgeving voorziet weliswaar in belastingheffing over (fictieve) rente, maar de (fictieve) rente wordt niet aangegeven en de belastingdienst heeft niets in de gaten; de buitenlandse wetgeving voorziet wel in belastingheffing over de (fictieve) rente, maar niet op hetzelfde tijdstip als waarop de (fictieve) rente in Nederland voor aftrek in aanmerking komt (de heffing vindt dan bijvoorbeeld plaats op het moment waarop de rente feitelijk wordt overgemaakt); de buitenlandse wetgeving voorziet niet in belastingheffing over de (fictieve) rente, maar belast het voordeel (op een later tijdstip) als dividend of vermogenswinst (bijvoorbeeld in het kader van een verrekeningsstelsel; zo kende Ierland tot 6 april 1999 een dergelijk stelsel); de buitenlandse wetgeving voorziet in het geheel niet in belastingheffing over de (fictieve) rente.

51 Zie ook de noot van E. Aardema bij HR 13 juli 2001, nr. 35.595, BNB 2001/398, met conclusie van Van Kalmthout. Aardema kwalificeert de gehele renteaftrekproblematiek overigens als een armoedzaaiersprobleem.

52 Zie zijn conclusies bij de zaken HR 7 mei 2004, nrs. 38.067, 38.069 en 38.070, NTFR 2004/760 tot en met 762 (zie voor een samenvatting van de conclusies ook V-N 2004/6.11).

53 Zie onderdeel 4.18; zie ook voetnoot 10.

54 Meussen onderschrijft het oordeel van de Hoge Raad. Volgens hem is het bij een zo overduidelijke ontduiking van de nationale belastingwet toch in wezen ondenkbaar dat een belanghebbende een EG-verdragsvrijheid zou kunnen inroepen. Desalniettemin vindt Meussen het een 'fout arrest' omdat de Hoge Raad in deze zaak prejudiciële vragen had moeten stellen aan het Hof van Justitie EG.

55 Zie overweging 4.10.