Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2004, AO9556, C03/165HR

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten

1.1 Het gaat in deze zaak materieel om de vaststelling van het OZB jaarlijks toekomende aandeel in de krachtens de Ziekenfondswet geheven premies. Aan deze vraag zijn Rechtbank en Hof evenwel niet toegekomen. Naar hun oordeel staat beoordeling daarvan immers niet ter beoordeling aan de burgerlijke rechter.

1.2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld door de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 1.1-1.6 van haar vonnis van 27 juni 2001. Ook het Hof 's-Gravenhage is daarvan uitgegaan in rov. 1 van zijn in cassatie bestreden arrest. Het Hof heeft daaraan nog een omstandigheid toegevoegd.

1.2.2 Deze 'feitenvaststelling' betreft in feite een schets van de voor het geschil relevante wetgeving op het terrein van onder de paraplu van de sociale verzekeringen vallende voorzieningen tegen ziektekosten.

1.3 Voor de financiering van uitgaven ten laste van de Ziekenfondswet wordt ingevolge artikel 15 eerste lid Ziekenfondswet een premie geheven, uitgedrukt in een bepaald percentage van het loon. De premies worden gestort in de Algemene Kas (artikel 15, vijfde lid Ziekenfondswet). De Algemene Kas wordt beheerd door het College van Zorgverzekeringen (voorheen de Ziekenfondsraad; verder: het College).

1.4 Artikel 19 eerste lid eerste volzin Ziekenfondswet (hierna: Zfw) bepaalde ten tijde van het geding in eerste aanleg dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld, volgens welke uitkeringen aan de ziekenfondsen worden gedaan ter gehele of gedeeltelijke dekking van de kosten van de verzekering.

1.5 Ingevolge deze algemene maatregel van bestuur - het Besluit financiering ziekenfondsen Zfw (verder: het Besluit) - gaf de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (verder: de Minister) aan het College jaarlijks een aanwijzing ter zake van de voor alle ziekenfondsen tezamen voor dat kalenderjaar ten laste van de Algemene Kas besteedbare middelen. Met inachtneming van die aanwijzing stelde het College beleidsregels vast volgens welke het de ten laste van de Algemene Kas besteedbare middelen verdeelde. Deze beleidsregels behoefden de goedkeuring van de Minister. Aan de hand van deze beleidsregels stelde het College in een uitvoeringsbeschikking voor ieder kalenderjaar de voor ieder ziekenfonds afzonderlijk ten laste van de Algemene Kas besteedbare middelen vast.

1.6 Met ingang van 2 februari 2000 is artikel 19 Zfw gewijzigd. Thans bepaalt artikel 19 lid 2 Zfw dat bij ministeriële regeling jaarlijks wordt geregeld welke middelen beschikbaar zijn voor de uitkeringen aan ziekenfondsen voor het volgende kalenderjaar, "alsmede dat in die regeling tevens regels worden gesteld met betrekking tot de vaststelling van de uitkeringen, alsmede met betrekking tot de nadere vaststelling van de uitkeringen, bedoeld in het vijfde lid."

1.7 Tegen een uitvoeringsbeschikking kan overeenkomstig de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bezwaar worden gemaakt, waarna tegen de beslissing op het bezwaarschrift ingevolge artikel 77 van de Ziekenfondswet beroep openstond bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRRvS).

1.8 OZB is met ingang van 1 januari 1998 door de Minister op grond van de Ziekenfondswet toegelaten als ziekenfonds. "Het" staat voor "iedereen" open, maar is vooral gericht op ziekenfondsverzekerde medewerkers van Akzo-Nobel.

1.9 In de aanwijzingen voor de jaren 1999 en volgende heeft de Minister het voordien gebruikte arbeidsongeschiktheidscriterium vervangen door een 'verzekeringsgrondcriterium'. Ingevolge het arbeidsongeschiktheidscriterium diende het College bij de vaststelling en toepassing van de beleidsregels onderscheid te maken naar de mate waarin bij een ziekenfonds al dan niet arbeidsongeschikte verzekerden waren aangesloten. Ingevolge het verzekeringsgrondcriterium dient het College onderscheid te maken naar de mate waarin bij een ziekenfonds verzekerden zijn aangesloten die onderscheidenlijk AOW genieten (inclusief medeverzekerden), arbeidsongeschikt zijn verklaard, in loondienst of in de VUT zijn (inclusief medeverzekerden), een uitkering genieten op grond van de ABW, IOAW of IOAZ (inclusief medeverzekerden), dan wel een uitkering genieten op grond van de WW, de ANW of een andere regeling (inclusief medeverzekerden); in de laatste categorie zijn de medeverzekerden van arbeidsongeschikten begrepen.

1.9 OZB heeft in 1999 ten gevolge van de wijziging van de criteria f 1.600.000 minder uit de Algemene Kas ontvangen dan zij op grond van de oude criteria zou hebben ontvangen.

1.10 Tegen de op haar betrekking hebbende uitvoeringsbeschikkingen voor 1999 en 2000 van het College heeft OZB bezwaar gemaakt. Tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaar met betrekking tot de uitvoeringsbeschikking voor 1999 door het College heeft OZB beroep ingesteld bij ABRRvS. ABRRvS heeft op 22 oktober 1999 het beroep ongegrond verklaard.

1.11.1 In rov. 1.6 maakt de Rechtbank er nog melding van dat de procedure inzake de uitvoeringsbeschikking voor 2000 nog niet was afgerond. Het Hof heeft zich in zijn arrest over het verdere verloop van deze bestuursrechtelijke procedure niet uitgelaten.

1.11.2 In de s.t. namens OZB (onder 2.6) wijst mr. Van Angeren erop dat ABRRvS ook het beroep tegen de uitvoeringsbeschikking voor 2000 bij de uitspraken van 2 oktober 2002 (nrs. 200004059 en 200201047) heeft verworpen.(2) De Staat heeft er op geattendeerd dat deze uitspraken door partijen niet in het geding zijn gebracht zodat zij niet tot de gedingstukken behoren.(3)

2 Procesverloop

2.1 Op 27 januari 2000 heeft OZB de Staat gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. OZB vorderde primair een verklaring voor recht dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door invoering en handhaving van de rechtsgrond 'Loondienst en VUT' in de Aanwijzingen van de Minister op grond van het Besluit, subsidiair een verklaring voor recht dat de Aanwijzingen van 9 november 1998 en 8 november 1999 jegens haar onrechtmatig zijn. De Staat heeft deze vordering gemotiveerd weersproken.

2.2 In haar vonnis van 27 juni 2001 heeft de Rechtbank OZB niet-ontvankelijk in haar vordering verklaard.

2.3 Tegen dit vonnis is OZB in hoger beroep gekomen.

2.4.1 In zijn arrest van 20 februari 2003 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het Hof was weliswaar van oordeel dat de Rechtbank OZB ten onrechte niet-ontvankelijk had verklaard, maar oordeelde dat dit bij gebrek aan belang niet tot vernietiging van het vonnis kon leiden.

2.4.2 Voor zover thans nog van belang heeft het Hof het navolgende overwogen:

2.5 OZB heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van elkaars cassatieberoep.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel

3.1 Het incidentele middel is voorwaardelijk ingesteld. Het zou, indien gegrond, meebrengen dat 's Hofs beslissing - zij het op enigszins andere grond - instand moet blijven. Omdat de daarin ontwikkelde klacht hout snijdt, ga ik uit proces-economische gronden eerst op deze klacht in.

3.2.1 Het middel verwijt het Hof dat het OZB ontvankelijk heeft verklaard. Naar ik begrijp wordt in dat verband aangevoerd dat tegen de uitvoeringsbeschikkingen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond. In die rechtsgang konden de bezwaren tegen de (in de) Aanwijzingen (vervatte regels) aan de orde worden gesteld.

3.2.2 Ware dit anders, dan had het Hof in moeten gaan op de formele rechtskracht van de uitspraak van ABRRvS van 22 oktober 1999.

3.3 In haar conclusie van 16 april 2004 in de zaak Staat/Vereniging van Asieladvocaten c.s.(4) is mijn ambtgenote Wesseling-van Gent uitvoerig op deze kwestie - uiteraard in de context van die zaak - ingegaan.(5) Haar betoog komt er, kort samengevat, op neer dat niet-ontvankelijkheid in een geval als het onderhavige inderdaad onafwendbaar is.

3.4 Dat zou anders zijn wanneer - kort gezegd - aan het volgen van de bestuursrechtelijke weg zwaarwegende bezwaren zouden kleven.

3.5 Het door mijn ambtgenote ontwikkelde betoog onderschrijf ik geheel. Dat brengt mee dat het middel slaagt.

3.6 Zulks brengt mee dat het principale middel belang mist, tenzij zich een situatie als onder 3.4 bedoeld zou voordoen. Op die vraag ga ik onder 4 in.

4. Bespreking van de klachten in het principale beroep voor zover nog nodig

4.1 Onderdeel 2.2.1 gaat er - ook blijkens de s.t. onder 4.2.1 - van uit dat het Hof de leer van de formele rechtskracht verkeerd heeft toegepast door geen belang te hechten aan de omstandigheid dat OZB de bestuursrechtelijke procedure tegen een ander (het College) voerde dan de civielrechtelijke (de Staat).

4.2 Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

4.3 In rov. 6b overweegt het Hof dat OZB in beginsel ontvankelijk zou moeten worden verklaard in haar vordering nu tegen de Aanwijzingen als zodanig geen (met voldoende waarborgen omklede) bestuursrechtelijke rechtsgang open heeft gestaan. In rov. 6d wordt vervolgens niet meer gezegd dan dat tegen elke uitvoeringsbeslissing bezwaar en beroep openstaat en dat dit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is. Uit rov. 6e en 6f vloeit voort dat het Hof heeft willen voorkomen dat de burgerlijke rechter tot een ander oordeel zou geraken dan de bestuursrechter.

4.4.1 's Hofs oordeel is aldus niet gebaseerd op de leer van de formele rechtskracht maar op "een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter" (rov. 6e). Weliswaar is deze onderlinge taakverdeling ook een van de belangrijkste argumenten voor de leer van de formele rechtskracht. Maar het gaat bij deze leer om het onaantastbaar zijn geworden van een besluit dat aan de bestuursrechter is of had kunnen worden voorgelegd(6), al wordt het begrip ook wel in een wat bredere context gebezigd.(7)

4.4.2 Het Hof baseert zijn oordeel, als gezegd, niet op de leer van de formele rechtskracht. Het gaat in op de vraag wat rechtens is ingeval een bepaalde kwestie bij de bestuursrechter slechts indirect - maar daarmee wel effectief - aan de orde is of kon worden gesteld. Dit blijkt in het bijzonder uit rov. 6b waar wordt geconstateerd tot tegen de Aanwijzingen als zodanig geen beroep bij de bestuursrechter openstond.

4.4.3 Het praktische verschil tussen die kwestie en de formele rechtskracht is intussen klein en de juridische gevolgen zijn (veelal) dezelfde.

4.5 M.i. behoeft het onderdeel mitsdien geen inhoudelijke bespreking. Voor het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen, ga ik er ten gronde op in.

4.6 Het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat in de bestuursprocedure andere partijen figureerden dan in de onderhavige procedure. Het beroept zich daarbij - blijkbaar als redengevende omstandigheid - op "vaste jurisprudentie van uw Raad", in welk verband het arrest Azivo/Staat(8) wordt genoemd.

4.7.1 Anders dan OZB wil doen geloven, heeft de Hoge Raad in genoemd arrest geen woord aan deze kwestie gewijd. Andere arresten die het betoog van OZB zouden kunnen schragen, heb ik niet gevonden; OZB doet daarop ook geen beroep. Nu de klacht is gebaseerd op en zij het Hof niet meer of anders verwijt dan miskenning van deze "vaste rechtspraak" mislukt de klacht.

4.7.2 Gezien het belang van de door het onderdeel aangekaarte kwestie wil ik evenwel niet met dit formele argument volstaan.

4.8 In zijn aan het arrest Azivo/Staat voorafgaande conclusie is A-G Mok wél inhoudelijk op deze kwestie ingegaan. Voor hem is evenwel niet beslissend dat sprake is van andere partijen. Doorslaggevend gewicht legt voor hem, naar ik begrijp, in de schaal dat de inzet van de procedure een andere is.(9) Of dat laatste, ook bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling, nog steeds zo zwaar weegt, bespreek ik hierna.

4.9 Voldoende is thans aan te stippen dat ik met mijn ambtsvoorganger van oordeel ben dat de enkele omstandigheid dat niet alle partijen dezelfde zijn niet beslissend kan zijn. Daargelaten wat rechtens zou zijn wanneer de eisende partij een andere zou zijn, het zojuist betoogde geldt in elk geval wanneer zij dezelfde is.

4.10 OZB heeft in de procedure voor de bestuursrechter de inhoudelijke kwestie waarvoor zij de aandacht van de burgerlijke rechter vraagt op tafel gelegd; zie nader onder 4.13. Dat lijkt mij aanzienlijk belangrijker dan de vraag wie de wederpartij was.

4.11 Ik kan het ook - en wellicht beter - principiëler zeggen. Bestuursrechtelijke procedures plegen tegen organen te worden gevoerd;(10) civielrechtelijke tegen rechtspersonen. Zou men aanvaarden dat het in rechte betrekken van een andere partij voldoende rechtvaardiging zou opleveren voor het aankloppen bij een andere rechter dan die welke de wetgever heeft willen belasten met de beslechting van het betrokken geschil, dan worden de poten onder de rechtsmachtverdeling weggezaagd. Zulks kán de wetgever niet hebben gewild. Het zou maatschappelijk ook niet aanvaardbaar zijn.

4.12 Men werpe niet tegen dat de wetgever nu juist veelal niet heeft voorzien in een geschil tegen de rechtspersoon bij de bestuursrechter zodat het mogelijk zou moeten zijn elders een procedure tegen de rechtspersoon te entameren. Dat argument is immers van louter formalistische aard. Waarop het aankomt is de inhoudelijke kant van de zaak en niet de - al dan niet toevallige of door de historie bepaalde - wijze waarop het bestuursrecht en het privaatrecht zich hebben ontwikkeld. In het bestuursrecht is de inzet van een procedure nu eenmaal (veelal) een besluit. Dat wordt genomen door - kort gezegd - organen. Dat een procedure zich moet richten tegen het orgaan en niet tegen de rechtspersoon is een keuze die ook anders had kunnen uitvallen. Daaraan kunnen - in elk geval - ten aanzien van de vraag die ons thans bezighoudt geen consequenties worden verbonden.

4.13.1 De juistheid van deze opvatting wordt m.i. treffend geïllustreerd door de onderhavige procedure tegen de Staat. Daarin heeft OZB in wezen dezelfde klachten tegen de Aanwijzingen aangevoerd als in de bestuursrechtelijke tegen het College. Ook het College en de Staat voeren, afgezien van het verweer van de Staat dat de vordering bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk is, in beide procedures in wezen dezelfde argumenten aan.

4.13.2 Nu de inzet van de bestuursrechtelijke en de onderhavige procedure dezelfde is, komt m.i. geen - laat staan beslissende - betekenis toe aan de omstandigheid dat het College geen staatsorgaan is.(11) Dit berust immers op een betrekkelijk toevallige - ongetwijfeld praktische - keuze die zeer wel anders had kunnen uitvallen.

4.14 Zeker onder die omstandigheden is van weinig belang dat er (formeel) sprake is van een andere wederpartij. Deze procedure heeft, hoewel tegen een ander gericht, veel weg van een verkapt hoger beroep.

4.15 Maar ook als andere argumenten zouden zijn aangevoerd, zou dat OZB niet kunnen baten. Het komt vaker voor dat partijen na afloop van een procedure onderkennen dat zij (wellicht) meer succes zouden hebben gehad met andere argumenten of een wat andere benadering. Fouten of vergissingen kunnen - voor zover thans van belang - worden geredresseerd door het instellen van (hoger) beroep of cassatie, indien en voor zover dat openstaat. Er is in beginsel geen ruimte voor nieuwe procedures tussen dezelfde partijen. Bij die stand van zaken ligt weinig voor de hand dat wel nieuwe kansen en mogelijkheden zouden bestaan door bij een andere rechter aan te kloppen.

4.16 Onderdeel 2.2.2 werpt de 'exceptieve toetsing' van wetgeving door de bestuursrechter in de strijd. Betoogd wordt dat de toetsing door de bestuursrechter wezenlijk en ook inhoudelijk verschilt van de toetsing van wetgeving door de burgerlijke rechter. De burgerlijke rechter zou wetgeving veel uitvoeriger, onder andere ook aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toetsen. De bestuursrechter stelt zich volgens het onderdeel veel terughoudender op. Voor een zelfstandige beoordeling van de (on)verbindendheid door de burgerlijke rechter zou dan ook een plaats moeten zijn weggelegd, aldus OZB.

4.17 In een recente conclusie(12) heb ik mij gekant tegen een (onnodig) uiteenlopen van jurisprudentie van de verschillende hoogste rechters. Toegesneden op gevallen als de onderhavige heb ik toen - samengevat - de stelling verdedigd dat het oordeel van de bestuursrechter (in beginsel)(13) maatgevend moet zijn voor de burgerlijke rechter. Het is immers niet wenselijk dat bestuursrechter en civiele rechter tot uiteenlopende oordelen over dezelfde kwestie komen, zoals ook al in het arrest Van Gog/Nederweert(14) werd benadrukt. Daarop is in een betrekkelijk recent arrest opnieuw en indringend gewezen door de strafkamer van Uw Raad.(15)

4.18 Zulks is uiteraard niet anders wanneer (de mogelijkheid bestaat dat) de burgerlijke rechter tot een ander oordeel zou komen. Die mogelijkheid bestaat altijd. De ratio van het aansluiting zoeken bij het oordeel van de gespecialiseerde hoogste bestuursrechter is nu juist dat uiteenlopende oordelen worden voorkomen. Dat kan alleen gebeuren door zodanig aansluiting zoeken.

4.19 Gebeurt dat niet dan bestaat een gerede kans op een juridische chaos. Het geeft ook de stoot tot een verkapt hoger beroep, of tot meer of minder subtiele vormen van "distinguishing" via een enigszins aangepast petitum, het zoeken van een andere wederpartij, een (enigszins) andere juridische grondslag en wat dies meer zij. Het zou ook de mogelijkheid openen om eventuele in een eerdere procedure gemaakte fouten te herstellen wat er weer toe zou leiden dat procedures - die vaak toch erg lang duren - nog langer aanslepen.

4.20 Als de wetgever ervoor kiest dat bepaalde geschillen door een gespecialiseerde, in de specifieke materie (zoals hier de financiering van Ziekenfondsen) ingevoerde bestuursrechter moeten worden beslecht, ware zo veel mogelijk te voorkomen dat andere rechters (de facto) dezelfde kwestie beoordelen.(16) Dat is mede een eis van rechtszekerheid. Voorkomen moet worden dat te lang onduidelijkheid bestaat over de verbindendheid van een besluit.(17)

4.21.1 In dit verband valt nog te bedenken dat ook onverbindendverklaring van een algemeen verbindend voorschrift door de burgerlijke rechter geen algemeen werkende nietigheid van dat voorschrift met zich brengt. (On)verbindendverklaring van een regeling door de (burgerlijke) rechter in een bepaald geschil bindt de rechter in een ander geschil niet. De uitspraak geeft slechts de doorslag in het geschil waarin en de partijen waartussen de rechter die uitspraak heeft gedaan. De beslissing heeft niet ten gevolge dat de regeling wordt vernietigd. De onverbindendverklaring behelst niet meer dan dat de in de procedure betrokken overheidsinstelling de regeling niet tegen haar wederpartij kan doen gelden.(18) Dat brengt mee dat een uitspraak in een geschil bij de burgerlijke rechter, dat om de hiervoor genoemde redenen moet worden gericht tegen een andere wederpartij (rechtspersoon), m.i. geen betenis heeft voor een andere partij (veelal een orgaan dat verweerder is in een bestuursrechtelijk geschil).(19)

4.21.2 In het LSV-arrest(20) overwoog de Hoge Raad dat buitenwerkingstelling van wetgeving in materiële zin(21) - in die zin dat de overheid zich heeft te onthouden van gedragingen die daarop zijn gebaseerd - door de burgerlijke rechter:

"slechts rechten geeft aan partijen die haar hebben verkregen, zij het dat derden kunnen profiteren van het praktische gevolg, gelegen in de verwachting dat die rechter in volgende soortgelijke zaken in dezelfde zin zal beslissen."

Met andere woorden: ook binnen de 'civiele kolom' van de rechtspraak is er van bindende kracht van een oordeel over (on)verbindendheid voor anderen dan de direct in een procedure betrokkenen (in beginsel) geen sprake. Dat neemt niet weg dat de uitspraak van in het bijzonder de hoogste rechter dat wetgeving in materiële zin onverbindend is vaak wel een algemeen, niet tot partijen beperkt, effect zal hebben. Verwacht mag immers worden dat de rechter in een volgend geval zijn oordeel over de onverbindendheid zal herhalen.

4.22 Wanneer de onderscheidene (hoogste) rechters elkaars uitspraken op de aan ieder door de wetgever toebedeelde rechtsgebieden niet (meer) zouden respecteren, wordt de stoot gegeven tot een juridisch perpetuum mobile: een over elkaar heen buitelen van tegenstrijdige uitspraken. Dat levert, voorzichtig uitgedrukt, praktische moeilijkheden op.

4.23.1 Laten we, bij wege van voorbeeld, aannemen dat een subsidie wordt ingetrokken. De bestuursrechter oordeelt dat deze intrekking toelaatbaar was. De burgerlijke rechter oordeelt in tegengestelde zin. Naar welke uitspraak moet de overheid zich gedragen en waarom? En waarom zou de burger de vruchten plukken van de voor hem gunstige uitspraak onder terzijdelating van de voor hem nadelige? Het was uiteraard niet zonder goede reden dat Uw Raad, toen bijvoorbeeld bleek dat zijn rechtspraak in de uitwegvergunningenproblematiek op gespannen voet stond met die van de ARRS overstag is gegaan.(22) Hetgeen uiteraard niet betekende dat de rechtspraak van de ARRS (per se) beter was.

4.23.2 Bij het zoëven onder 4.23.1 besproken voorbeeld heb ik nog een niet onbelangrijke complicatie weggelaten: de omstandigheid dat de procespartijen (doorgaans; zo ook in casu) niet dezelfde zullen zijn. Dat brengt - op de onder 4.21 genoemde gronden - mee dat de uitspraak van de burgerlijke rechter niet kan worden tegengeworpen aan een andere partij die in het bestuursrechtelijke geschil verweerder was.

4.23.3 Het is daarom van tweeën een: de stelling die OZB ingang wil doen vinden, creëert chaos dan wel zij schiet haar doel voorbij want leidt tot niets. In beide gevallen ware zij niet te honoreren.

4.24 Het binnenhalen van al dit soort problemen is geen aanlokkelijk perspectief. Het is als met het Trojaanse paard: het heeft onbeoogde gevolgen die niet waren voorzien.

4.25 En wat is eigenlijk het wezenlijke verschil met gevallen waarin beslechting van bepaalde zaken, met uitsluiting van enige voorziening, bijvoorbeeld aan de Kantonrechter zijn opgedragen? In het - uiteraard theoretische - geval dat een bepaalde Kantonrechter in zaken waarin ontbinding van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW wordt gevorderd altijd een zeer lage dan wel zeer hoge vergoeding zou toekennen, valt daartegen door de verwerende partij niets te doen. Zij kan dan niet haar toevlucht nemen tot een procedure tegen bijvoorbeeld de Staat(23) waarin in feite andermaal de arbeidsrechtelijke kwestie aan de orde wordt gesteld. Zij zal moeten leven met de uitspraak, ook wanneer deze in een concreet geval - eventueel schrijnend - onjuist zou zijn.(24)

4.26 Het is niet anders wanneer het toetsingskader van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter (enigszins) anders zou zijn. In dat geval bestaat inderdaad de kans op een andere uitkomst. Maar om de zoëven genoemde redenen zal men deze voor lief moeten nemen.

4.27 Ten overvloede sta ik nog stil bij de - m.i. in casu dus niet ter zake dienende - vraag of het toetsingskader in een geval als het onderhavige inderdaad (in relevante mate) verschillend is.

4.28 Van "exceptieve toetsing" is sprake wanneer de belanghebbende in het kader van de bestuursrechtelijke procedure over een besluit het argument opwerpt dat de regeling waarop dat besluit is gebaseerd onverbindend moet worden geacht.

4.29 Dat in casu van een (te) beperkte toetsing sprake zou zijn, heeft OZB in abstracto noch in concreto aangetoond. Weliswaar gunt de bestuursrechter het bestuursorgaan (en de wetgever) een zekere beleidsvrijheid en is de toetsing in die zin marginaal dat de rechter niet als maatstaf aanlegt of er geen beter of rechtvaardiger algemeen verbindend voorschrift had kunnen worden opgesteld. Deze aanpak wordt echter niet alleen door de bestuursrechter toegepast als deze wetgeving exceptief toetst; ook de burgerlijke rechter die de (on)rechtmatigheid of (on)verbindend van wetgeving moet beoordelen gaat niet over tot 'volle' toetsing. De burgerlijke rechter gaat evenmin - in het geëigende jargon - op de stoel van de wetgever (of die van de door de wetgever aangewezen regelgever) zitten.(25) Dat zou ook niet passen in de trias politica.(26)

4.30 Zoals ook blijkt uit de uitspraak van 22 oktober 1999 in het geschil tussen OZB en het College (rov. 2.6.1) is ABRRvS nagegaan of de Minister 'in redelijkheid' tot introductie van het rechtsgrondcriterium heeft kunnen besluiten en of dit criterium strijdig is met hogere regels. Daarmee legt zij geen (in voldoende mate) afwijkende toets aan dan die welke de burgerlijke rechter aanlegt ten aanzien van toetsing van (materiële) bestuurswetgeving, namelijk strijdigheid met hogere regels en willekeur (onredelijkheid).(27)

4.31.1 In zijn noot onder de door OZB aangehaalde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS van 18 juli 2001(28) merkt Damen over de (willekeur)toetsing door de burgerlijke en de bestuursrechter het volgende op:

4.31.2 Als ik het goed zie dan neemt Damen aan dat geen inhoudelijk verschil bestaat tussen de mate waarin de toetsing door burgerlijke en bestuursrechter plaatsvindt.

4.31.3 Ik neem daarbij, met Damen, aan dat de ABRRvS zich in haar onder 4.31.1 genoemde uitspraak niet geheel gelukkig uitdrukt waar zij spreekt van "uiterst marginale toetsing".(29) Ook al omdat verderop in de uitspraak het "uiterst" niet meer terugkeert, bestaat er m.i. geen grond aan te nemen dat zij heeft willen afwijken van eerdere rechtspraak waarin deze beperking niet voorkwam.(30) Mr Van Angeren spreekt in zijn s.t. onder 4.2.5 van een nieuwe "jurisprudentielijn", maar hij noemt geen andere uitspraken waaruit deze "lijn" zou blijken.(31) Voor zover ik kon nagaan is er ook geen latere rechtspraak waarin wordt gesproken van "uiterst marginale" toetsing.

4.31.4 Bovendien is het minst genomen zeer de vraag of die mogelijk in de uitspraak van 18 juli 2001 gehanteerde beperktere toets, ook in het geschil tussen OZB en het College is gehanteerd. M.i. wijst niets concreets daarop; hetgeen mr Van Angeren in de s.t. onder 4.2.3 en 4.2.4 aanvoert, wijst m.i. niet - laat staan dwingend - in andere richting. In dit verband is nog illustratief dat de ABRRvS in twee uitspraken van 2 oktober 2002,(32) waarin OZB de kwestie andermaal aan de orde stelt - niet verrassend - bij haar eerdere oordeel blijft, in welk verband wordt gesproken van marginale en niet van uiterst marginale toetsing.

4.32 In de literatuur wordt wel aangenomen dat bedoelde toetsing door de burgerlijke rechter inmiddels niet meer marginaal plaatsvindt.(33)

4.33 Ter adstructie van de stelling dat geen wezenlijk verschil bestaat tussen de toetsing door - kort gezegd - de Raad van State en de burgerlijke rechter kan worden gewezen op de uitspraak van de voormalige ARRS van 4 december 1990.(34) Daarin was de verbindendheid van een vangstquotum voor kabeljauw aan de orde. In deze uitspraak wordt het willekeurcriterium gehanteerd én wordt daarnaast aan het vertrouwens- of rechtszekerheidsbeginsel getoetst. Annotator Simon geeft aan dat de ARRS aldus 'naadloos' de rechtspraak van de Hoge Raad volgt. Voorts blijkt volgens Simon uit deze uitspraak dat de ARRS:

"waar het gaat om de toetsing van wetgeving aan ongeschreven rechtsbeginselen [...] zich heeft neergelegd bij de jurisprudentie van de Hoge Raad als neergelegd in het Landbouwvliegersarrest".(35)

4.34.1 Voor zover al sprake zou zijn van relevante verschillen in de toetsing tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, kan dat OZB m.i. niet baten omdat zij niet overtuigend heeft aangetoond dat de ABRRvS de Aanwijzingen ontoereikend zou hebben kunnen, mogen of willen toetsen. Voor zover OZB anders bedoelt te betogen, voldoet haar klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat noch daarin noch ook - indien dat al tijdig zou zijn - in de s.t.(36) wordt aangegeven waar zij zulks zou hebben aangevoerd. Daarbij valt nog te bedenken dat het Hof in rov. 6f heeft geoordeeld dat OZB niet aannemelijk heeft gemaakt dat de toetsing bij de burgerlijke rechter anders zou uitvallen. Zo'n oordeel kan niet worden bestreden met de enkele stelling dat het onjuist is. Degene die zo'n stelling poneert zal hebben aan te geven waarom dat het geval is en waar zulks in feitelijke aanleg is aangevoerd.

4.34.2 Dat geen sprake is van een (wezenlijk) verschillend toetsingskader blijkt m.i. ook hieruit dat de Hoge Raad zich onlangs nog zonder meer aansloot bij het oordeel van de ABRRvS dat de Regeling verstrekkingen asielzoekers niet onverbindend is.(37)

4.35 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou OZB m.i. op grond van al het vorenstaande geen soelaas bieden. Maar, als gezegd, komt het m.i. niet aan op de vraag of zij bij de burgerlijke rechter meer succes zou kunnen boeken dan bij de - door de wet aangewezen - bestuursrechter.

4.36 Onderdeel 2.3.3 voegt, als ik het goed zie, nog de volgende klacht toe: de "exceptieve toetsing" valt niet aan te merken als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang.

4.37 Voor deze klacht zou veel te zeggen zijn in die gevallen waarin de bestuursrechter nalaat in te gaan op de door de belanghebbende aan de orde gestelde (on)verbindendheid.(38) Die situatie doet zich hier niet voor. In de onderhavige zaak is het beroep op onverbindendheid immers door de bestuursrechter behandeld en ongegrond bevonden.(39)

4.38 Bij die stand van zaken valt m.i. niet in te zien waarom sprake zou zijn van een niet met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. OZB doet dat trouwens ook niet uit de doeken.

4.39 De omstandigheid dat de burger geen "recht" zou hebben op bespreking van de "exceptie" legt m.i. geen gewicht in de schaal in situaties waarin de bestuursrechter er wél op in is gegaan. Bovendien valt m.i. veel valt af te dingen op de stelling dat een burger geen "recht" zou hebben op beantwoording van serieuze stellingen.(40)

4.39 Kortom: de klacht faalt.

4.40 In de s.t. sub 4.1.2 en 4.2.1 werpt mr Van Angeren art. 6 EVRM nog in de strijd. Ik behoef daarop niet in te gaan nu het middel daarover stilzwijgt. Ten overvloede: het beroep lijkt me niet terecht nu de bestuursrechter wel degelijk, zij het ten exceptieve, over de verbindendheid heeft geoordeeld.

4.41 Het derde onderdeel komt op tegen rov. 6g. Het Hof oordeelde hierin dat het effect van de beoordeling van de Aanwijzingen door de burgerlijke rechter niet ruimer is dan die door de bestuursrechter. Het onderdeel klaagt erover dat het Hof aldus heeft miskend dat het effect van een uitspraak van de burgerlijke rechter wél ruimer is omdat met een door de burgerlijke rechter uitgesproken verklaring voor recht dat de Aanwijzingen onrechtmatig zijn, voorkomen wordt dat OZB telkenjare tegen elk nieuw uitvoeringsbesluit een bestuursrechtelijke procedure moet starten.

4.42 Al aangenomen dat deze klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet(41), loopt zij hierop stuk dat de bestuursrechter heeft aangenomen dat geen sprake is van onverbindendheid. Het mist dan goede zin om ieder jaar weer opnieuw bij de bestuursrechter aan te kloppen om zulks andermaal te vernemen.

4.43 In het midden kan blijven wat rechtens zou zijn wanneer de bestuursrechter was uitgegaan van onverbindendheid van de regel en het uitvoeringsorgaan zich (telkens opnieuw) niets aan die uitspraak gelegen zou laten liggen.(42)

4.44 In de onder 4.42 genoemde situatie voegt de klacht niets wezenlijks aan onderdeel 2 toe.

5. Afdoening van het principale beroep

5.1 Onder 3.4 gaf ik aan dat het voorwaardelijk ingestelde middel m.i. gegrond is. Aan de hand van de onder 4 besproken klachten werd vervolgens onder ogen gezien of in casu sprake is van zwaarwegende omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Die vraag werd ontkennend beantwoord.

5.2 Zou 's Hofs arrest in het incidentele beroep worden vernietigd, dan zou de verwijzingsrechter m.i. tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat OZB niet-ontvankelijk is. Daarom zou Uw Raad de zaak m.i., ingeval van vernietiging, zelf af kunnen doen.

5.3 Dat brengt mee dat OZB geen belang heeft bij haar principale beroep en daarmee evenmin bij bespreking van het eerste onderdeel.

6. Ten slotte

6.1 De in deze conclusie ontwikkelde gedachtegang ziet in het bijzonder op gevallen als de onderhavige waarin de bestuursrechter een "exceptieve toetsing" heeft verricht ten aanzien van de verbindendheid van wetgeving in materiële zin.

6.2 De vraag of hetzelfde geldt in gevallen waarin de kwestie niet aan de bestuursrechter is voorgelegd - bijvoorbeeld omdat rechtstreeks bij de burgerlijke rechter wordt aangeklopt - behoeft daarom geen bespreking.

6.3 In het voorafgaande ligt besloten dat m.i. in laatstbedoelde gevallen veelal hetzelfde zal moeten gelden. Veelal; het aantal situaties waaraan men kan denken, is zo rijk geschakeerd dat ik deze niet ten volle kan overzien. Daarom zou ik mij willen onthouden van het doen van té stellige algemene uitspraken.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Advocaat-Generaal