Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2004, AO5710, 02051/03

1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, bij arrest van 22 april 2003 wegens belaging veroordeeld tot een taakstraf van 80 uur, subsidiair 40 dagen hechtenis, waarvan 40 uur voorwaardelijk, subsidiair 20 dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaar.

2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof ten onrechte niet ambtshalve de dagvaarding nietig heeft verklaard, nu de wettelijke omschrijving "iets te doen of te dulden" te vaag is; het daarmee verbonden oogmerk zou als het ware in de lucht komen te hangen.

6. Het middel snijdt derhalve in abstracto de vraag aan welke omschrijving als minimaal voldoende geldt voor een volgens art. 261 Sv geldige tenlastelegging, en met name de vraag of behalve de feitelijke omschrijving van uitvoeringshandelingen van het wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk maken op iemands levenssfeer, ook feitelijk invulling moet worden gegeven aan het tenlastegelegde oogmerk dat in alle wettelijke varianten in die tenlastelegging figureert.

7. De vergelijking met andere delicten met een specifiek oogmerk dient zich hier aanstonds aan: diefstal "met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening" (art. 310 Sr), zelfs in de strafverzwarende variant van (de bedreiging met) geweld "gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het goed te verzekeren" (art. 312 Sr). In deze gevallen wordt de strafbaarheid begrensd door specifieke wettelijke oogmerken, zoals ook te vinden in - ik doe een greep - art. 139a, 151, 209, 250a, 288, 326 Sr. Dezelfde werkwijze vinden we bij delicten die een specifieke wetenschap vereisen, zoals bij heling, art. 416 Sr. In al deze gevallen kan de tenlastelegging volstaan met het opnemen van het wettelijk vereiste oogmerk of de wettelijk vereiste wetenschap. Uit het onderzoek ter terechtzitting moet dan blijken of datgene wat feitelijk bewezen kan worden verklaard invulling geeft aan het tenlastegelegde oogmerk (of de dito wetenschap).

8. Het middel stelt een eis die de wet niet kent, zodat het faalt.

9. Het tweede middel klaagt erover dat art. 2, eerste lid, Vierde Protocol bij het EVRM is geschonden, omdat "het bewezenverklaarde ziet op belaging op de openbare weg waar verzoeker vrij is te gaan, te staan en ook te zitten op een kennelijk voor het publiek bestemd bankje". Het bewezenverklaarde levert dan ook geen strafbaar feit op, wegens het ontbreken van de wederrechtelijkheid, aldus het middel. Voor zover handelingen begaan op de openbare weg strafbaar zouden kunnen zijn op grond van art. 285b Sr, had het hof dienen te motiveren waarom het privacyrecht van [het slachtoffer] dient te prevaleren boven de bewegingsvrijheid van verzoeker.

10. Het derde middel klaagt erover dat het bewezenverklaarde niet kan volgen uit de bewijsmiddelen, nu daaruit niet kan volgen dat sprake is geweest van een stelselmatig handelen, noch dat verzoeker het bewezenverklaarde oogmerk had.

11. Het tweede en derde middel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2. ()

3. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

4. De in het eerste lid genoemde rechten kunnen ook, in bepaalde omschreven gebieden, worden onderworpen aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving."

15. Met "wederrechtelijkheid" wordt bedoeld dat de dader handelt zonder eigen, door het stellige recht erkend, subjectief recht.(2) Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is voor de betekenis van het begrip "stelselmatig", dat oorspronkelijk werd uitgelegd als "volgens een voorbedacht plan", aansluiting gezocht bij de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden. Dat houdt in dat met stelselmatig wordt bedoeld "met een bepaalde intensiteit, duur en/of frequentie".(3) Door de rechter zal in het concrete geval invulling moeten worden gegeven aan het begrip "bepaalde duur"; op voorhand kan niet worden aangegeven of het om bijvoorbeeld een week of een maand gaat.(4) Daarnaast kenmerkt het begrip stelmatigheid zich door een zekere planmatigheid.(5) Het maken van een inbreuk houdt in dat de privacy-gerechtigde de storing in zijn persoonlijke levenssfeer niet wenst.(6) De wetgever heeft de begrippen "stelselmatig" en "wederrechtelijk" een objectieve inhoud gegeven, onttrokken aan de opzeteis, die pas ná deze begrippen in de wettekst wordt geformuleerd en die zodoende de voorafgaande begrippen niet regeert.(7)

18. De kern van het onrecht bij belaging is, zoals Groenhuijsen ook opmerkt, gelegen in het stelselmatig karakter van de inbreuken.(12)

20. Het middel klaagt er kort gezegd over dat de wederrechtelijkheid ontbreekt omdat verzoeker op grond van art. 2, Vierde Protocol bij het EVRM, een eigen subjectief recht heeft om te gaan en staan waar hij wil.

21. Vooropgesteld zij dat ingevolge art. 2, eerste lid, Vierde Protocol bij het EVRM, een recht op bewegingsvrijheid bestaat. Onbeperkt is dat recht echter niet. Ingevolge art. 2, derde en vierde lid, Vierde Protocol, kan de uitoefening van dat recht bij wet worden beperkt met het oog op de daar genoemde belangen. In deze zaak gaat het om de begrenzing van het recht op bewegingsvrijheid door het verbod op belaging als bedoeld in art. 285b Sr. De vraag waar de grens ligt valt niet in algemene zin te beantwoorden, maar zal in het concrete geval door de rechter in het licht van de in het geding zijnde belangen moeten worden beslist na weging en waardering van de omstandigheden van het geval.

22. Het middel voert terecht aan dat Krabbe en Wedzinga erop hebben gewezen dat het begrip "persoonlijke levenssfeer" vaag en rekbaar is en dat daardoor de reikwijdte van de delictsomschrijving erg elastisch is.(13) Inderdaad is in de literatuur gewezen op mogelijke strijd met het legaliteitsbeginsel en het lex-certabeginsel. Ik wil hier slechts opmerken dat die kritiek vooral werd ingegeven door de vrees dat onder de delictsomschrijving allerlei gedragingen zouden vallen waarop de indieners niet het oog hebben gehad, zoals mobbing (pesten op het werk), burenruzies en vrouwenmishandeling.(14) Aangezien het in het onderhavige geval gaat om de situatie waarop art. 285b Sr bij uitstek ziet, namelijk typische belagingshandelingen zoals het volgen van iemand en het posten bij diens woning, ga ik hier niet nader op in.

23. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het recht op privacy/persoonlijke levenssfeer zich in beginsel niet uitstrekt tot voor het openbaar verkeer openstaande plaatsen. Daarbij wordt een beroep gedaan op HR 16 januari 2001, NJ 2001, 207 en HR 10 april 2001, NJ 2001, 424, waarin - kort gezegd - werd geoordeeld dat slechts sprake was van een beperkte inbreuk op verdachtes persoonlijke levenssfeer, nu verdachte niet binnenshuis werd geobserveerd (NJ 2001, 207), het ging om observatie die betrekking had op een pand - niet zijnde de woning van verdachte - waaruit drugs zouden worden verkocht (NJ 2001, 424) en slechts werd geregistreerd wat ieder in de openbare ruimte kon waarnemen.

24. Het is juist, dat voor de betekenis van het begrip "stelselmatig" aansluiting is gezocht bij de betekenis van dat begrip in de Wet bijzondere opsporingsmethoden. Dat betekent evenwel niet dat de uitleg van dat begrip zoals die blijkt uit de jurisprudentie over die wet ook integraal toepasbaar is op het begrip "stelselmatig" in art. 285b Sr. Het kan moeilijk anders of de uitleg van het begrip "stelselmatig" in art. 285b Sr zal afwijken van die in de opsporing. De achtergrond van de stelselmatigheid verschilt namelijk. In de strafvordering gaat het om geheime operaties ten einde strafrechtelijke relevante aspecten van het persoonlijk leven van een ander bloot te leggen, waarvan deze niets mag merken. Belaging daarentegen is er juist op gericht dat de belaagde wèl iets merkt. Daarnaast zitten opsporingsambtenaren als overheidsdienaren in een nauwer keurslijf dan burgers. Bij de opsporing is de uitleg van het begrip "stelselmatig" eenduidiger; zo gaat het daar altijd maar om één soort gedraging (observatie), terwijl het bij belaging kan gaan om een combinatie van gedragingen(15) (posten, volgen, telefoneren, brieven schrijven, taarten doen bezorgen, e-mail vervuilen, etc.). Dat bij de opsporing soms eerder sprake kan zijn van stelselmatigheid dan bij art. 285b Sr (zie NLR, aant. 4 op art. 285b Sr) heeft de goede grond dat het overheidshandelen strikt beteugeld wordt, welke grond voor particulieren niet geldt. Dit betekent echter niet, zoals de steller van het middel doet voorkomen, dat als in geval van opsporing wegens te geringe frequentie (etc.) geen sprake is van een stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, er in geval van belaging in ieder geval geen sprake kan zijn van een stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.

25. Het middel faalt dan ook voor zover het berust op het uitgangspunt dat, nu observaties in de openbare ruimte door de politie slechts een beperkte inbreuk (de steller van het middel concludeert uit bovenstaande jurisprudentie ten onrechte: "geen inbreuk") op de persoonlijke levenssfeer zouden behelzen, in een geval als het onderhavige in ieder geval geen sprake van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan zijn.

26. Daarnaast wijs ik op de (civiele) Edamse bijstandsfraude-zaak (HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928), waarin een buurtgenoot inbreuk maakte op het recht op eerbiediging van het privé-leven van zijn buurvrouw door informatie over haar te verzamelen (bijvoorbeeld met wie zij gearmd over straat liep, welke auto 's nachts voor de deur stond), en deze informatie aan de Gemeentelijke Sociale Dienst door te geven. Uit die rechtspraak kan worden afgeleid dat gedragingen als het stelselmatig bespieden, schaduwen en lastig vallen - ook als degene die wordt bespied zich in de openbare ruimte bevindt - inbreuken op het privé-leven kunnen vormen.(16) Hoewel het thans niet om een civiele zaak gaat, lijkt mij de jurisprudentie van de civiele kamer in zoverre van belang dat het hier, anders dan in de jurisprudentie over observatie, ook gaat om botsende rechten van burgers onderling.

27. Ook uit de wetsgeschiedenis zoals hierboven weergegeven volgt dat belaging in beginsel kan plaatsvinden op de openbare weg. In beginsel, want het moet wel gaan om een situatie waarin het slachtoffer redelijkerwijs aanspraak kan maken op (een zekere mate van) privacy.(17) Daarvan kan, aldus de wetsgeschiedenis, sprake zijn in de omgeving van het eigen huis. Ook op 'professional and business premises' (Niemietz-case). Voor zover het middel betoogt dat van belaging ex art. 285b Sr op de openbare weg geen sprake kan zijn faalt het dus.

28. Voorts wordt erover geklaagd, dat het bewezenverklaarde niet kan volgen uit de bewijsmiddelen.

30. Op grond van de hierboven weergegeven bewijsmiddelen kon het hof oordelen dat van belaging in de zin van art. 285b Sr sprake is. Daarbij benadruk ik dat verzoeker zich, kennelijk zonder legitieme reden (verzoeker heeft bij mijn weten geen verklaring gegeven voor de omstandigheid dat hij zich veelvuldig en langdurig in de nabije omgeving van de woning van [het slachtoffer] bevond, anders dan dat [het slachtoffer] hem stalkt en niet andersom (bewijsmiddel 3); verzoeker deed er in eerste aanleg het zwijgen toe en is in hoger beroep niet verschenen) frequent heeft opgehouden in de nabije omgeving van de woning van [het slachtoffer], waar hij onder meer op een bankje ging zitten met uitzicht op haar woning. Niet alleen was hij dus daar nadrukkelijk aanwezig, waaruit kan volgen dat hij het oogmerk had haar te dwingen zijn aanwezigheid te dulden, ook achtervolgde hij haar en zwaaide naar haar, waaruit kan volgen dat hij het oogmerk had haar te dwingen iets te doen, namelijk contact met hem te hebben. Hij eiste uitleg waarom zij geen contact wilde (bewijsmiddel 8).

31. Overigens blijkt uit de bewijsmiddelen dat [het slachtoffer] daadwerkelijk tot iets is bewogen; zo zegt zij het gevoel te hebben dat verzoeker de hele dag achter haar aan loopt, dwingt om contact te zoeken, haar blijft volgen en controleren waar ze is (bewijsmiddel 1). Zij heeft haar leven in zekere mate aangepast aan het hinderlijke posten en volgen van verzoeker. Dat [het slachtoffer] kennelijk volgens het hof in de nabije omgeving van haar woning en haar werk aanspraak kon maken op een zekere mate van privacy, komt mij - gelet op de wetsgeschiedenis en jurisprudentie - niet onbegrijpelijk voor. Eveneens komt mij niet onbegrijpelijk voor het feitelijk oordeel van het hof, dat sprake is van stelselmatigheid. Anders dan de steller van het middel lijkt te betogen, volgt uit de wet niet dat een minimum aan confrontaties binnen een bepaalde tijdspanne moet plaatsvinden. Dat zou de strafbepaling wel erg gemakkelijk te omzeilen maken. Dit feitelijke oordeel kan in cassatie niet verder worden getoetst. Aldus kan het bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen volgen.

33. Waarom dit verweer het hof zou verplichten tot een nadere motivering is mij niet duidelijk. Zoals uit de bewijsmiddelen volgt, doet de door de raadsman van verzoeker geschetste situatie zich hier immers niet voor; het gaat in casu niet om het zich slechts begeven in haar blikveld, waar dan ook (ook buiten Utrecht), zonder ook maar verder iets te doen, maar om het zich langdurig, frequent en nadrukkelijk ophouden in de nabije omgeving van de woning en het werk van [het slachtoffer]. Het oordeel is dan ook voldoende gemotiveerd.

34. Overigens wordt in de toelichting op het middel een voorbeeld geschetst van een situatie waarin volgens de steller van het middel schending van het recht op een persoonlijke levenssfeer kan plaatsvinden terwijl men zich in de openbare ruimte bevindt. Ik wil dat voorbeeld hier noemen, omdat daaruit blijkt dat de steller van het middel heel goed begrijpt waar het in de onderhavige zaak om gaat. Als voorbeeld wordt genoemd het luidruchtig in een treincoupé mobiel bellen, in welk geval de beller zich niet op aantasting van zijn persoonlijke levenssfeer kan beroepen wanneer ongewilde meeluisteraars blijk geven van hun inhoudelijke meelevendheid. Dat wordt anders, aldus de steller van het middel, wanneer in diezelfde treincoupé een medepassagier zich schuldig maakt aan het begluren van het display van een GSM om de inhoud van het sms-je te kunnen waarnemen. Het lijkt mij duidelijk dat het onderhavige geval niet vergelijkbaar is met het eerste, maar wel met het tweede voorbeeld. De steller van het middel kan toch moeilijk menen dat verzoeker ongewild, toevallig, steeds in de nabijheid van [het slachtoffer] is komen te verkeren; daarvan zou sprake zijn als zij elkaar toevallig in of buiten Utrecht zouden zijn tegengekomen. Verzoeker verklaart echter juist bewust achter haar adres te zijn aangegaan, twee weken achter elkaar naar haar woning te zijn toegegaan en daar op een bankje aan het eind van de straat, vlakbij haar huis, te zijn gaan zitten (bewijsmiddel 9). Dat hij [het slachtoffer] onder die omstandigheden tegenkwam kan toch moeilijk als ongewild of toevallig worden bestempeld, zoals het begluren van de display van andermans mobieltje dat ook niet kan.

35. Het tweede en derde middel falen.

36. Het vierde middel klaagt erover dat de bewijsmiddelen die betrekking hebben op gedragingen die hebben plaatsgevonden in de periode vóór 12 juli 2000 niet redengevend kunnen zijn voor het bewijs, nu art. 285b Sr in werking is getreden op 12 juli 2000. Daarmee zou art. 7 EVRM zijn geschonden.

37. Uit de toelichting op het middel blijkt dat het gaat om de bewijsmiddelen 1 (verklaring van [het slachtoffer]) en 8 (verklaring van verzoeker). Uit deze verklaringen volgt dat verzoeker [het slachtoffer] regelmatig belde en een briefwisseling is begonnen, [het slachtoffer] hem een aangetekende brief heeft gestuurd waarin zij aangaf absoluut geen contact met hem te willen hebben, waarop verzoeker haar naar eigen zeggen "een minder charmante brief heeft teruggestuurd."

38. De steller van het middel verwart de bewezenverklaring met de bewijsvoering. Uit HR 9 mei 1995, LJN ZD0039, volgt dat handelingen door een verdachte verricht vóór de tenlastegelegde periode voor het bewijs redengevend kunnen zijn als deze handelingen soortgelijk zijn aan die welke zijn bewezenverklaard. In deze zaak werd geoordeeld dat art. 6, tweede lid, EVRM daarmee niet werd geschonden, reeds omdat het hof geen uitspraak had gedaan op een beschuldiging tegen de verdachte vanwege de Staat met betrekking tot de in dat bewijsmiddel genoemde handelingen.

39. In de onderhavige zaak gaat het ook om soortgelijke handelingen, namelijk de typische stalkingshandelingen als opbellen en het schrijven van brieven met onder meer de vraag waarom [het slachtoffer] geen contact meer met verzoeker wilde. Het oordeel van het hof dat deze handelingen redengevend kunnen zijn voor het bewijs komt mij niet onbegrijpelijk voor. Juist bij een delict als belaging gaat het immers niet om één enkele gedraging, maar om een constellatie van op zichzelf onschuldig voorkomende gedragingen, zoals naar iemand bellen en schrijven, en het rondhangen in de buurt van iemands huis of werkplek. In dat kader kunnen gedragingen van vóór de bewezenverklaarde periode, als handelingen soortgelijk aan de bewezenverklaarde handelingen, dus ook redengevend zijn voor het bewijs. Ik zie niet in waarom dit in strijd met art. 7 EVRM zou komen, nu verzoeker niet is veroordeeld voor de gedragingen gepleegd in de periode vóór 12 juli 2000.

40. Het middel faalt.

41. Het vijfde middel klaagt over schending van de artt. 344, 359 en 415 Sv, nu het hof als bewijsmiddel (6) heeft gebezigd een verklaring van [het slachtoffer] die een mening, gissing of gevolgtrekking zou inhouden die niet kan worden aangemerkt als een mededeling omtrent feiten of omstandigheden die op eigen waarneming of ondervinding berusten.

43. [Het slachtoffer] heeft waargenomen dat verzoeker uit de [g-straat] kwam lopen in haar richting. Bij haar aangekomen nam [het slachtoffer] waar dat verzoeker in de richting van de [j-straat] liep. Het was kennelijk niet de kortste weg die verzoeker nam naar de [j-straat]; hij maakte een omweg langs het slachtoffer, kennelijk om haar met zijn aanwezigheid te confronteren: "Ik doe niets hoor", zei hij nog. Dat verzoeker omliep kan worden beschouwd als een gedachte die bij [het slachtoffer] is opgekomen naar aanleiding van deze waarnemingen. Zo beschouwd is hier niet sprake van een aan de rechter voorbehouden conclusie.(18)

44. Het zesde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte niet art. 55, eerste lid en/of tweede lid (bedoeld zal zijn eerste of tweede lid), Sr aan te halen, nu het bewezenverklaarde valt onder zowel de delictsomschrijving van art. 284 Sr als die van art. 285b Sr. Een toelichting op het middel ontbreekt.

45. Uit de ter terechtzitting voorgedragen pleitnota volgt niet dat dit verweer in feitelijke aanleg is gevoerd. In cassatie kan het feitelijke kennelijke oordeel van het hof, dat het bewezenverklaarde niet tevens onder art. 284 Sr valt, slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

46. Vooropgesteld zij dat belaging zich in vele vormen kan voordoen. Uit de wetsgeschiedenis en literatuur volgt dat bepaalde vormen van belaging reeds vóór de inwerkingtreding van art. 285b Sr konden worden aangepakt op grond van bijvoorbeeld art. 138 (huisvredebreuk), art. 157 (brandstichting), art. 262-262 (smaad en smaadschrift), art. 266 (belediging), art. 282 (vrijheidsberoving), art. 284 (dwang), art. 285 (bedreiging), art. 287-289 j° 45 (poging tot doodslag en moord), art. 300 e.v. (mishandeling), art. 310 e.v. (diefstal) en art. 350 (vernieling) en 426bis Sr (hinderlijk volgen). Pelser merkt hierover op dat er ook vormen van belaging zijn waarin de lichamelijke en seksuele integriteit niet worden aangetast, maar die door het stelselmatige karakter van de op het oog onschuldige middelen, zoals het laten bezorgen van bloemen, sturen van brieven, posten bij huis of werkplek, wel als schending van de privacy worden ervaren, en dat deze vormen van belaging vóór de inwerkingtreding van art. 285b Sr niet strafbaar waren.(19)

47. Ik meen dat het kennelijke oordeel van het hof, dat het bewezenverklaarde niet onder art. 284 Sr valt, niet onbegrijpelijk is. De "feitelijkheid" in de zin van art. 284 Sr is een middel tot dwang. Om een middel tot het plegen van het misdrijf van art. 284 Sr te zijn moet een feitelijkheid van zo'n aard zijn dat zij naar de gegeven omstandigheden beschouwd iemand kan dwingen, hem zijns ondanks brengen tot hetgeen van hem wordt verlangd (NLR aant. 3 op art. 284 Sr). Art. 285b bevat niet een dergelijke vergaande en feitelijke dwang, maar slechts het oogmerk om te dwingen (of vrees aan te jagen). Ik meen dan ook dat art. 284 Sr in casu niet van toepassing is. De kern van belaging is gelegen in de aantasting van iemands levenssfeer, hetgeen zonder feitelijke dwang kan plaats vinden, en waarbij het tot (niet)doen of dulden dwingende, of vreesaanjagende oogmerk een beperking inhoudt van de anders te ruime delictsomschrijving (naast de in de vereiste wederrechtelijkheid en stelselmatigheid van de inbreuk gelegen beperking). Ook behoeft belaging niet gepaard te gaan met anderszins strafbare feiten.

48. Dat tussen art. 284 Sr en art. 285b Sr een specialiteitsverhouding zou bestaan wil ik dan ook niet aannemen. Van logische specialiteit is zichtbaar geen sprake, en voor het aannemen van systematische specialiteit bestaan te weinig aanknopingspunten. Weliswaar is de wetsgeschiedenis - zoals vaker met initiatiefwetsontwerpen - niet helder,(20) maar een aanwijzing dat de wetgever het lagere strafmaximum van dwang prefereerde boven het hogere van belaging heb ik daar niet kunnen vinden. Ook hier geldt dat het kennelijke oordeel van het hof dat dit niet het geval is, in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.

49. De middelen falen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

50. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG