Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2003, AL8427, C02/095HR

tegen

de gemeente Asten

Dit geding heeft betrekking op de voorgenomen bouw van glastuinbouwbedrijven in strijd met de voorschriften van het geldende bestemmingsplan. In geschil is de vraag of de gemeente eisers op het verkeerde been heeft gezet ten aanzien van de mogelijkheden om op deze plaats kassen van een bepaalde grootte te bouwen.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Binnen de gemeente Asten bestond een bestemmingsplan "Buitengebied Asten 1982". Volgens dit plan rust op gronden aan de [a-straat] te Asten, die eigendom waren van een zekere [betrokkene 2], de bestemming "agrarisch gebied". In art. 11, lid A onder 1.1, van de bij dit bestemmingsplan behorende voorschriften is bepaald dat op de als zodanig bestemde gronden slechts mogen worden gebouwd: bouwwerken, geen woningen zijnde, die uit een oogpunt van doelmatige agrarische bedrijfsvoering ter plaatse noodzakelijk zijn, zoals melkstallen, schuilgelegenheden voor vee, veldschuren e.d.

1.1.2. Ingevolge art. 11, lid A onder 2 onder f, van de planvoorschriften kunnen burgemeester en wethouders (hierna: B en W), na een adviescommissie te hebben gehoord, ten behoeve van de vestiging van een volwaardig agrarisch bedrijf het plan voor wat betreft de bestemming "agrarisch gebied" wijzigen(2) in een bestemming "agrarisch bouwblok met woning" c.q. "agrarisch bouwblok zonder woning" met inachtneming van de regel dat de oppervlakte van het bouwblok maximaal 1 ha bedraagt.(3)

1.1.5. Bij besluit van 26 februari 1991 hebben B en W het bestemmingsplan zodanig gewijzigd dat op de desbetreffende grond tuinbouwbedrijven mogen worden opgericht met een oppervlakte van 2 ha. Voor dit besluit is op 10 juni 1991 de benodigde goedkeuring van Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Brabant (G.S.) verkregen. Op 25 juni 1991 hebben B en W aan eisers een bouwvergunning verleend voor de bouw van kassen en bedrijfsruimte op hun perceel.

1.1.6. Derden-belanghebbenden hebben beroep ingesteld tegen het goedkeuringsbesluit van G.S. en tevens schorsing verzocht. Op 24 juli 1991 heeft de voorzitter van de (toenmalige) Afdeling Rechtspraak van de Raad van State zowel het besluit van B en W tot verlening van de bouwvergunning als het besluit van G.S. tot goedkeuring van de planwijziging geschorst.

1.1.7. Daags daarna, op 25 juli 1991, heeft overleg tussen eisers en de gemeente plaatsgevonden.

1.1.8. Op 19 augustus 1994 heeft de ABRvS het goedkeuringsbesluit van G.S. d.d. 10 juni 1991 vernietigd en alsnog goedkeuring onthouden aan het besluit van B en W tot wijziging van het bestemmingsplan. De reden van de vernietiging was, kort gezegd, dat de voorschriften van het bestemmingsplan weliswaar een wijziging als bedoeld in art. 11 WRO toestaan voor een bedrijf tot 1 ha (zie 1.1.2 hiervoor) en vervolgens een uitbreiding van dat bedrijf toestaan tot 2 ha (zie 1.1.3), maar dat het "getrapte" stelsel niet toelaat dat B en W in één keer een wijziging in het plan aanbrengen ten behoeve van het vestigen van een glastuinbouwbedrijf ter grootte van 2 ha.

1.2. Na een voorlopig getuigenverhoor hebben eisers bij inleidende dagvaarding d.d. 17 februari 1995 de gemeente gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en schadevergoeding gevorderd(5). Aan deze vordering hebben eisers, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij investeringsverplichtingen zijn aangegaan in het op mededelingen en de handelwijze van de gemeente gebaseerde vertrouwen dat ter plaatse de oprichting van een glastuinbouwbedrijf met een oppervlakte van 2 ha zonder meer mogelijk zou zijn.

1.3. De gemeente heeft primair betwist dat zij, of iemand voor wie zij aansprakelijk is, onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld. Subsidiair heeft de gemeente onder meer het oorzakelijk verband met de gestelde schade bestreden: eisers hadden de grond reeds gekocht vóórdat op 11 april 1990 het overleg met de gemeente plaatsvond en vóór de brief van 19 april 1990. Eisers hebben in dit verweer aanleiding gezien om bij repliek (blz. 2-3) de grondslag van hun vordering uit te breiden en te stellen dat uit de vernietiging van het wijzigingsbesluit van B en W volgt dat de gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld: B en W waren niet bevoegd tot deze wijziging van het geldende bestemmingsplan.

1.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 december 1997, onder verwijzing naar HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 m.nt. MS (AB 1994, 530), vooropgesteld dat de houder van een bouwvergunning die reeds activiteiten op het perceel ontplooit en kosten maakt vóórdat het besluit tot verlening van de bouwvergunning onherroepelijk is geworden - in casu ook het daaraan voorafgaande besluit tot wijziging van de bestemming -, voor eigen risico handelt. Op deze regel bestaat een uitzondering, namelijk dat de schade niet voor eigen risico behoeft te blijven indien van de zijde van de gemeente het vertrouwen is gewekt dat een ingesteld (of nog in te stellen) beroep of bezwaar niet tot vernietiging van het desbetreffende besluit zal leiden. In verband hiermee heeft de rechtbank aan eisers te bewijzen opgedragen dat de burgemeester of de wethouder op of omstreeks 25 juli 1991, na ontvangst van het telefonisch bericht van de schorsingsuitspraak, aan eisers hebben meegedeeld dat zij mochten voortgaan met de werkzaamheden. Bij vonnis van 24 december 1999 heeft de rechtbank het bewijs geleverd geacht en geoordeeld dat de gemeente aansprakelijk is. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor inlichtingen omtrent de schade.

1.6. Het hof heeft het verwijt onder c ongegrond geacht (rov. 13-19). Vervolgens heeft het hof het verwijt onder e besproken en geoordeeld dat, nu de desbetreffende besluiten van B en W zijn vernietigd, de gemeente in zoverre onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld(7). Bij de beantwoording van de vraag of eisers schade hebben geleden die aan de gemeente kan worden toegerekend, heeft het hof aansluiting gezocht bij meergenoemd arrest van de Hoge Raad van 29 april 1994. In verband daarmee, en tevens in verband met de verwijten onder d en f, heeft het hof onderzocht of de gemeente (v.w.b. de periode 11 april 1990 - 25 juni 1991) de indruk heeft gewekt dat eisers zouden kunnen gaan bouwen terwijl er nog geen bouwvergunning was verleend, dan wel dat eisers (v.w.b. de periode 25 juni - 25 juli 1991) probleemloos en risicoloos konden gaan bouwen in weerwil van de omstandigheid dat de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was, dan wel dat de gemeente (v.w.b. de periode vanaf 25 juli 1991) aan eisers heeft voorgehouden dat eisers in weerwil van de schorsing zonder risico konden doorgaan met de bouw of de voorbereiding daartoe, of sterker nog: hen dit heeft aangeraden (rov. 20-22).

1.7. Het hof heeft ten aanzien van elk van deze perioden de vraag ontkennend beantwoord (rov. 23-36) en de verwijten onder d en f verworpen. Tenslotte heeft het hof het verwijt onder b en daarmee in het algemeen de houding van de gemeente in de genoemde tijdvakken behandeld. Het hof heeft de gevolgtrekking gemaakt dat eisers niet erop hebben mogen vertrouwen dat zij op een oppervlak van 2 ha zouden mogen bouwen en dat eisers de grondaankoop voor eigen risico hebben gedaan (rov. 37-45). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van eisers alsnog afgewezen.

1.8. Eisers hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof zonder toereikende motivering voorbij is gegaan aan de stelling van eisers dat de gemeente hen duidelijk de informatie heeft gegeven dat vestiging van een bedrijf van 2 ha ter plaatse mogelijk was. Het onderdeel vervolgt - in cassatietechnisch minder gelukkig gekozen bewoordingen(9) - dat het hof "niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de waardering van het bewijsmateriaal". Blijkens de toelichting doelt de klacht op het bewijs dat eisers menen te ontlenen aan de (hiervoor reeds geciteerde) brief van B en W van 19 april 1990 en aan de verklaring die wethouder [betrokkene 1] heeft afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor.

2.3. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zowel de brief van 19 april 1990 als de verklaring van wethouder [betrokkene 1] uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken(10). De redengeving van 's hofs oordeel voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat het hof in rov. 17 verwijst naar informatie die eisers eerder hadden ontvangen van de ambtenaar [betrokkene 3], wil - anders dan de toelichting op de klacht veronderstelt - niet zeggen dat het hof "meer waarde hecht aan een verklaring van een ambtenaar dan van een verantwoordelijk lid van het college van Burgemeester en Wethouders". Evenmin heeft het hof overwogen dat deze ambtenaar de gemeente zou kunnen binden. Die vraag was in hoger beroep niet aan de orde. Het hof heeft slechts overwogen dat eisers, gelet op de informatie die zij eerder van deze ambtenaar hadden ontvangen, aan de uitlating van wethouder [betrokkene 1] niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben mogen ontlenen dat zij ter plaatse zonder meer een bedrijf van 2 ha konden gaan bouwen. Deze bewijswaardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en is niet vatbaar voor toetsing in cassatie. Hetzelfde geldt voor de beoordeling door het hof van de brief van 19 april 1990. De stelling dat B en W schrijven dat binnen de bestemming "agrarisch gebied" alleen vestiging mogelijk is van glastuinbouwbedrijven indien de oppervlakte niet meer bedraagt dan 2 ha - een vaststelling waarvan de juistheid nimmer is bestreden - noopte het hof niet tot een lezing van de brief a contrario, in die zin dat glastuinbouwbedrijven met een oppervlakte van 2 ha of minder ter plaatse zonder meer zouden kunnen worden gevestigd. Onderdeel 1 treft geen doel.

2.5. Voorts klaagt het onderdeel over de interpretatie in rov. 24 van de woorden "de te volgen procedure" in de brief van B en W van 19 april 1990. Met de gemeente (s.t. 32) meen ik dat het cassatiemiddel op dit punt niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet. Het middel geeft niet aan op welke plaats in feitelijke instanties eisers de thans door hen bepleite uitleg hebben gesteld; ik heb een stelling van die strekking niet teruggevonden. Op een niet aangevoerde stelling behoefde het hof uiteraard niet in te gaan. Voor zover het hof de brief van 19 april 1990 interpreteert als een "waarschuwing", in die zin dat eisers uit deze brief konden opmaken dat niet zeker was dat zij ter plaatse een glastuinbouwbedrijf ter grootte van 2 ha zouden kunnen beginnen, stuit de klacht af op de regel dat de uitleg van tot bewijs overgelegde brieven is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De redengeving is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 2 treft om deze redenen geen doel.

2.6. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 44-45. In de toelichting wordt gesteld dat het hof feitelijk tot de conclusie is gekomen dat eisers het risico (van het alvast beginnen met de bouw, althans de feitelijke voorbereiding daarvan(11)) volledig hebben aanvaard omdat zij behoorden te weten dat zij ter plaatse niet zonder meer zouden kunnen bouwen en een procedure tot wijziging van de bestemming nodig was. Volgens het middelonderdeel miskent het hof dat een wezenlijk verschil bestaat tussen enerzijds de situatie waarin eisers slechts rekening behoefden te houden met één procedure tot wijziging van de bestemming en anderzijds de situatie waarin zij rekening dienden te houden met twéé van zulke procedures (nl. eerst een wijzigingsprocedure om de vestiging van een bedrijf van 1 ha mogelijk te maken en vervolgens een tweede procedure om de uitbreiding van dat bedrijf tot 2 ha mogelijk te maken).

2.7. Op zichzelf is juist, dat het "getrapte" stelsel van de voorschriften bij dit bestemmingsplan meebracht dat - voor zover het gaat om wijzigingen ex art. 11 W.R.O. - twéé wijzigingen van de bestemming nodig zouden zijn om de bouw van een glastuinbouwbedrijf ter grootte van 2 ha op dit perceel mogelijk te maken. Elk van deze wijzigingen behoeft de goedkeuring van G.S., waarna het goedkeuringsbesluit in beroep door de bestuursrechter kan worden getoetst. M.i. maakt dit voor de onderhavige beslissing geen verschil. De bestreden beslissing is niet gebaseerd op het leerstuk "risico-aanvaarding"(12) of iets dergelijks, maar op de hoofdregel dat degene die met bouwen (of met voorbereidende werkzaamheden) begint vóórdat de bouwvergunning onherroepelijk is geworden geheel voor eigen risico handelt. Of er nu één dan wel twéé procedures nodig zouden zijn geweest om de bouw van een glastuinbouwbedrijf van 2 ha mogelijk te maken, in ieder geval hebben eisers gekozen voor aankoop en zijn zij begonnen met voorbereidende werkzaamheden op dit terrein vóórdat de bouwvergunning en de daarvoor noodzakelijke planwijziging onherroepelijk waren geworden.

2.8. Voor zover met de klacht - die op dit punt inderdaad niet duidelijk is(13) - wordt bedoeld dat eisers weliswaar zelf een risico hebben genomen door voorbereidende werkzaamheden op dit terrein te laten verrichten vóórdat de bouwvergunning onherroepelijk was, maar dit risico verkeerd hebben ingeschat ten gevolge van de onjuiste informatie van de gemeente (inhoudende dat één planwijziging ex art. 11 W.R.O. voldoende zou zijn om de vestiging van een glastuinbouwbedrijf van 2 ha ter plaatse mogelijk te maken), is hier geen sprake van een situatie waarin "van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden". Voor zover met de klacht mocht zijn bedoeld dat de gemeente eisers correct had behoren te informeren over het "getrapte" stelsel tot wijziging van het plan en dat eisers, zo zij hieromtrent juist zouden zijn geïnformeerd, geen belangstelling zouden hebben gehad voor het vestigen van een bedrijf van 1 ha, dat later - na een tweede planwijziging - zou kunnen worden uitgebreid tot 2 ha, mist de klacht feitelijke grondslag omdat eisers dit in feitelijke instanties niet hebben aangevoerd. Mijn slotsom is dat onderdeel 3 niet tot cassatie leidt.

2.10. Het onderdeel klaagt dat het hof aan de verklaring van [betrokkene 1] uit 1994 meer belang had behoren te hechten dan aan diens verklaring uit 1998. Deze klacht stuit af op de regel dat de waardering van getuigenbewijs is voorbehouden aan de rechter die in hoogste instantie over de feiten oordeelt. De stelling dat aan een getuigenverklaring die vier jaar later wordt afgelegd minder bewijswaarde toekomt dan aan de eerder afgelegde verklaring berust, voor zover zij al juist is, niet op een rechtsregel. Bovendien valt uit de zojuist geciteerde rechtsoverweging op te maken dat het hof de verklaring uit 1998 slechts heeft beschouwd als een nuancering van de in 1994 afgelegde verklaring, dus als een aanvulling daarop.

2.11. Onderdeel 4, tweede gedeelte, klaagt dat er geen grond was om de schriftelijke verklaring die wethouder [betrokkene 1] op 8 februari 1996 tegenover (de raadsman van) eisers heeft afgelegd geheel buiten beschouwing te laten (zie rov. 10). Eisers hebben, als productie 16 bij repliek, een handgeschreven en ondertekende verklaring overgelegd. Deze verklaring bevat mededelingen van wethouder [betrokkene 1] aan eisers omtrent de feitelijke gang van zaken. Blijkens haar inhoud is de verklaring opgenomen in de avond van 8 februari 1996, toen [betrokkene 1] bij een van de eisers thuis kwam en daar, behalve de mede-eisers, ook hun raadsman aantrof. Bij dupliek (blz. 18-19) heeft de gemeente gesteld dat de raadsman van eisers deze verklaring heeft uitgeschreven en dat de ondertekening door [betrokkene 1] eerst heeft plaatsgevonden nadat [betrokkene 1] van de zijde van eisers onder druk was gezet. Ter onderbouwing hiervan heeft de gemeente brieven van [betrokkene 1] van 9, 13 en 26 februari 1996 overgelegd, waarin [betrokkene 1] zich beklaagt over zijn onvoorbereide confrontatie met eisers en hun raadsman, over de - in dit geding niet nader omschreven - druk die op hem is uitgeoefend en over de inhoudelijke onjuistheid van de door hem ondertekende verklaring. De rechtbank heeft de kwestie uitdrukkelijk aan de orde gesteld tijdens de getuigenverhoren. In rov. 2.3 van het vonnis van 24 december 1999 heeft de rechtbank overwogen dat de wijze van totstandkoming en de inhoud van de verklaring van 8 februari 1996 in een zodanige mate voorwerp van debat zijn "dat de rechtbank er zonder uitgebreid onderzoek naar die verklaring geen overtuigende motivering op kan baseren". De thans bestreden overweging van het hof lijkt hierbij aan te sluiten.

2.12. Niettemin verdient de bestreden overweging aandacht omdat het hof - als ik het goed zie: voor het eerst - een norm stelt voor de totstandkoming van een dergelijke schriftelijke verklaring. De bezwaren van het hof tegen de wijze waarop de verklaring tot stand is gekomen zijn tweeërlei: (i) dat [betrokkene 1] is uitgenodigd voor een gesprek met de eisende partijen waarbij ook de raadsman van eisers aanwezig bleek te zijn; (ii) dat hem vervolgens een door de raadsman van eisers geconcipieerde verklaring ter ondertekening is voorgehouden. Het hof maakt uitdrukkelijk melding van een actieve rol van de raadsman van de tuinders en ziet het horen van getuigen bij uitstek als een taak voor de rechter.

Uit de toelichting op dit voorstel blijkt dat de schrijvers van het Interimrapport het horen van getuigen van wie van tevoren onduidelijk is wat zij zullen en kunnen verklaren, als inefficiënt beschouwt. Op voorhand door partijen geproduceerde schriftelijke verklaringen van potentiële getuigen zouden een basis kunnen vormen voor de vaststelling door de rechter, in samenspraak met partijen - daartoe dient de mondelinge behandeling -, welke getuigen mondeling gehoord zouden moeten worden(15). Wanneer de ontwikkelingen deze kant uitgaan, ligt het voor de hand dat in de toekomst vaker een beroep zal worden gedaan op een schriftelijke verklaring van een getuige die vóór de zitting tot stand is gekomen. De wijze waarop een schriftelijke verklaring tot stand komt is in het Interimrapport (nog) niet uitgewerkt.

2.14. In het huidige burgerlijk procesrecht is mogelijk dat een procespartij een brief of een schriftelijke verklaring van een (potentiële) getuige aan de rechter overlegt. Bewijs kan immers worden geleverd door alle middelen (art. 152 lid 1 Rv)(16). Een overgelegde schriftelijke verklaring kan door de rechter als bewijsmiddel worden gebruikt. Aan de wijze van totstandkomen van een dergelijke schriftelijke verklaring stelt de wet geen bijzondere eisen. De waarde van een dergelijke verklaring is beperkt, omdat de wederpartij niet in de gelegenheid is geweest aan de getuige vragen te stellen en omdat de verklaring niet onder ede is afgenomen.

2. In strafzaken zal de advocaat zich ervan onthouden getuigen die door het Openbaar Ministerie zijn gedagvaard of opgeroepen vooraf te horen.

3. Deze bepalingen gelden niet ten aanzien van de eigen cliënt en personen in dienst van - of in een bijzondere relatie staande tot - de eigen cliënt."

2.16. In de tuchtrechtelijke jurisprudentie en literatuur over deze bepaling(18) heeft het contact van de raadsman met (potentiële) getuigen in strafzaken alle aandacht gekregen. De ratio van deze tuchtrechtelijke gedragsregel wordt gezocht in de vrees voor beïnvloeding van de getuige door de raadsman, althans in het vermijden van iedere schijn dat de raadsman de getuige heeft beïnvloed. Aldus opgevat, ondervindt deze gedragsregel weerstand, waarbij telkens het argument naar voren wordt gebracht dat de wederpartij (de politie) wél de mogelijkheid heeft om getuigen te horen vóór de gerechtelijke fase van het strafrechtelijk onderzoek. Daarnaast wordt als een praktisch argument aangevoerd dat de advocaat bij een behoorlijke voorbereiding van de zaak wel genoodzaakt is om tevoren contact op te nemen met potentiële getuigen. Alleen op die wijze kan de advocaat vermijden dat nodeloos getuigen worden voorgebracht, die niets kunnen verklaren dat voor de beoordeling dienstig kan zijn. Wanneer de advocaat getuigen oproept die hij tevoren niet heeft gesproken, en waarvan hij dus niet weet wat zij zullen gaan verklaren, kan dit zelfs schadelijk zijn voor het belang van zijn cliënt.

2.17. Dezelfde argumenten worden gebruikt in de schaarse civielrechtelijke literatuur over dit onderwerp. Boekman heeft betoogd dat het niet mogelijk is de schijn van beïnvloeding van de getuige te vermijden en dat een behoorlijke voorbereiding van het proces door de advocaat het opnemen van contact met potentiële getuigen noodzakelijk maakt om niet voor "nare verrassingen" te komen staan en om zinloze getuigenverhoren te voorkomen(19).

2.18. Voor wat betreft de vrijheid van verklaren kan nog worden vermeld dat art. 285a Sr strafbaar stelt hem die opzettelijk mondeling, door gebaren, bij geschrift of afbeelding zich jegens een persoon uit, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd. Ook art. 6 lid 1 EVRM (het fair trial-beginsel) en art. 382 Rv (de gronden voor herroeping, i.h.b. de grond bedrog(20)) kunnen relevant zijn. Tenslotte zij gewezen op de gronden voor vernietiging van een rechtshandeling (art. 3:44 BW): wanneer de verklaring door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.

2.19. Het middel stelt niet een eventuele schending van een tuchtrechtelijke norm aan de orde, maar de vraag of het hof de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] geheel buiten beschouwing kon laten vanwege de wijze waarop zij tot stand is gekomen. Aan het hof kan worden toegegeven dat het horen van getuigen teneinde daaraan bewijs in rechte te ontlenen bij uitstek een taak van de rechter is (art. 179 lid 1 Rv). Dit uitgangspunt lijkt mij echter niet toereikend om aan te nemen dat, wanneer een raadsman een getuige of potentiële getuige heeft gehoord en diens verklaring op schrift heeft gesteld, de rechter die verklaring buiten beschouwing dient te laten. De overweging, hierboven in alinea 2.12 samengevat onder (i), de kennelijk voor [betrokkene 1] onverwachte confrontatie met de raadsman van eisers op 8 februari 1996, verklaart naar mijn mening niet het geheel buiten beschouwing laten van de schriftelijke verklaring. Het hof heeft niet vastgesteld dat de verklaring op een onrechtmatige wijze is verkregen. Ik laat in het midden of, zo dit wel het geval zou zijn geweest, deze onrechtmatigheid tot een bewijsuitsluiting in de rechtsverhouding tussen eisers en de gemeente zou moeten leiden(21).

2.20. Aldus resteert het argument van het hof dat hiervoor in alinea 2.12 onder (ii) is samengevat, namelijk dat de raadsman de tekst van de verklaring heeft opgesteld. Bij getuigenverhoren door de burgerlijke rechter is gebruikelijk dat de griffier in het proces-verbaal een (meestal door de rechter gedicteerde) zakelijke weergave opneemt van hetgeen de getuige heeft verklaard. Bij deze werkwijze is onvermijdelijk dat de woordkeuze niet steeds die van de getuige zelf is, al mag de getuige altijd "zodanige veranderingen en bijvoegingen maken als hem goeddunkt" (art. 180 lid 2 Rv). De positie en de onpartijdigheid van de rechter garanderen dat de verklaring op een eerlijke wijze wordt opgenomen. Een advocaat, die voor één der partijen optreedt, kan die garantie van onpartijdigheid niet bieden. Dat is kennelijk, wat het hof bedoelt met zijn opmerking over de taak van de rechter. Het zou mij echter te ver gaan, wanneer verklaringen die door een raadsman van één der partijen zijn opgesteld en door een (potentiële) getuige zijn ondertekend, categorisch worden buitengesloten als bewijsmiddel. Niet alleen kan zich het geval voordoen dat een getuige niet zo bedreven is in het opstellen van geschriften en het wel gemakkelijk vindt dat iemand anders het besprokene schriftelijk samenvat, maar bovendien komt het in de praktijk regelmatig voor dat getuigen een "voorgedrukte", d.w.z. door één der partijen opgestelde, verklaring ondertekenen: bijv. in burenzaken en in het arbeidsrecht heb ik meermalen eensluidende verklaringen gezien die door een aantal personen waren ondertekend.

2.21. In het bestreden arrest valt m.i. niet te lezen dat het hof van oordeel zou zijn dat de schriftelijke, door [betrokkene 1] ondertekende verklaring niet als bewijsmiddel mág worden gebruikt. Wat het hof in feite doet, is: het als onbruikbaar terzijde leggen van de verklaring omdat het hof deze verklaring onvoldoende betrouwbaar acht en kennelijk de voorkeur geeft aan hetgeen [betrokkene 1] als getuige ten overstaan van de rechter heeft verklaard boven die schriftelijke verklaring. Aldus verstaan, gaat het niet om een geval van bewijsuitsluiting, maar slechts om een keuze van het hof uit de beschikbare bewijsmiddelen. De selectie van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De slotsom van het voorgaande is dat dit middelonderdeel niet tot cassatie leidt.

2.22. Onderdeel 5 klaagt dat het hof in rov. 46 niet in redelijkheid kan overwegen dat de gevorderde winstderving in geen geval voor vergoeding in aanmerking komen. Eisers missen belang bij deze klacht: wanneer niet vaststaat dat de gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld komt hen, hoe dan ook, geen schadevergoeding toe. Ook inhoudelijk gaat de klacht niet op. Wanneer de gemeente de gestelde fout niet zou hebben gemaakt - m.a.w. wanneer de gemeente aan eisers juiste voorlichting zou hebben gegeven over het "getrapte stelsel" respectievelijk wanneer B en W een wijzigingsbesluit zouden hebben genomen en een bouwvergunning zouden hebben afgegeven voor slechts 1 ha (het maximaal toelaatbare in één tranche) - zou het resultaat niet zijn geweest dat eisers ter plaatse een glastuinbouwbedrijf van 2 ha hadden kunnen bouwen. Een andere grondslag hebben eisers niet gesteld.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1. Nu het incidenteel cassatiemiddel voorwaardelijk is voorgesteld en de voorwaarde niet is vervuld, kan het onbehandeld blijven. Ten overvloede maak ik een opmerking over onderdeel 1. Dit richt een motiveringsklacht tegen de vaststelling, in rov. 3, dat de inzet bij de vestiging van de tuinders de oprichting van glastuinbouwbedrijven ter grootte van 2 ha was. M.i. is deze vaststelling, ook wanneer deze wordt bezien in het licht van de in het onderdeel genoemde stellingen, niet onbegrijpelijk: het hof doelt kennelijk niet op hetgeen eisers uiteindelijk het liefste zouden willen (een bedrijf van meer dan 2 ha), maar op hetgeen de gemeente en eisers tot de inzet van hun gezamenlijke inspanningen hebben gemaakt: dat is de vestiging van een bedrijf van 2 ha. Onderdeel 2 behoeft geen bespreking.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.