Parket bij de Hoge Raad, 10-07-2001, AB3164, 02037/99 M

Nr. 02037/99 M

Mr Fokkens

Zitting 5 juni 2001

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Verdachte is door de militaire kamer in het gerechtshof te Arnhem wegens dienstweigering veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte voor de duur van 180 uren en een geldboete van ƒ 10.000,--.

2. Door of namens verdachte zijn geen middelen van cassatie voorgesteld. Ambtshalve verdient de door het Hof opgelegde straf echter de aandacht.

3. Verdachte is, als onder 1 van deze conclusie aangegeven, veroordeeld tot onbetaalde arbeid en een geldboete. Het Hof vond 240 uren dienstverlening in plaats van zes maanden gevangenisstraf passend, doch heeft als gevolg van schending van de redelijke termijn volstaan met 180 uren dienstverlening in plaats van vier maanden gevangenisstraf. Daarnaast heeft het Hof bepaald dat de geldboete van ƒ 10.000,-- in tien termijnen mag worden betaald.

4. De vraag is of de combinatie van dienstverlening en geldboete zich verdraagt met de in deze zaak toepasselijke wettelijke sanctiebepalingen.

5. Ten tijde van de dienstweigering, op 7 maart 1994 gepleegd, was artikel 9 (oud) Sr van kracht (Stb. 1989, 482, geldend van 1 dec. 1989 tot 27 jan.1995), dat in lid 2 voorschreef:

" Alleen in gevallen waarin de wet dit bepaalt, kan een hoofdstraf tezamen met een andere hoofdstraf worden opgelegd."

Artikel 139 WvMSr bepaalde (en bepaalt nog steeds) dat er in geval van dienstweigering

"een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie"

kan worden opgelegd. De mogelijkheid gevangenisstraf met geldboete te combineren, bood die bepaling zelf, anders dan bijvoorbeeld artikel 225 Sr, niet (zie hierover T&C Sr, eerste druk, art. 9, aantek. 4).

6. Het hof, oordelende op 20 oktober 1999, is kennelijk uitgegaan van het per 27 jan. 1995 gewijzigde artikel 9 lid 2 Sr (Stb. 1995, 32), dat sindsdien voor zover van belang luidt:

" In geval van veroordeling tot gevangenisstraf of tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, kan de rechter tevens een geldboete opleggen."

Met toepassing van die bepaling kan immers ook naast onbetaalde arbeid een geldboete worden opgelegd, aldus HR 1 april 1997, NJ 1997, 442.

7. De strafoplegging van het Hof past in het de laatste jaren toegepaste straftoemetingsbeleid van het Hof inzake dienstweigeraars. Tot 21 oktober 1998 was het uitgangspunt van het Hof dat in dergelijke zaken een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 7 maanden geboden was. Op die datum heeft het Hof in de zaak Taal, 21-001166-95, overwogen:

8. Uit een mij door de met de vervolging van militaire zaken belaste advocaat-generaal op 15 februari 2001 toegezonden ambtsbericht(1) blijkt dat het Hof in beginsel uitgaat van 240 uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte (in plaats van 6 maanden gevangenisstraf) en een geldboete gelijk aan een vierde deel van het jaarinkomen van de verdachte - tot een maximumbedrag van f 25.000,- --, verminderd met eventuele persoonlijke verplichtingen. Ook in gratieadviezen ten aanzien van alle voorheen opgelegde gevangenisstraffen van 7 maanden hebben het Openbaar Ministerie en het Hof inmiddels in meer dan honderd zaken deze beleidslijn gevolgd. Er wordt conform deze adviezen beslist.

9. In de onderhavige zaak volgt uit de strafoplegging dat het Hof het in 1995 gewijzigde artikel 9 lid 2 Sr met terugwerkende kracht heeft toegepast. Nu het Hof aan dit punt geen overweging heeft gewijd, is niet duidelijk of het Hof zich niet heeft gerealiseerd dat op deze wijze aan het nieuwe lid 2 van art. 9 Sr terugwerkende kracht werd verleend - ik zou mij dat gelet op de omstandigheid dat het nieuwe art. 9 ten tijde van de uitspraak al meer dan vier en een half jaar van kracht was, heel goed kunnen voorstellen - dan wel het Hof van oordeel is geweest dat deze nieuwe bepaling als de gunstigste in de zin van art. 1 lid 2 Sr moet worden beschouwd en om die reden moet worden toegepast. Indien dat laatste het geval is, had een motivering wel voor de hand gelegen, nu de Hoge Raad in zijn bovengenoemde arrest NJ 1997, 442 anders heeft geoordeeld. Ik citeer:

" (...) bedoelde wijziging van art. 9, tweede lid, Sr is blijkens de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende wetsontwerp ingegeven door de wens de straftoemetingsmogelijkheden te verruimen en de rechter aldus in staat te stellen om een op de persoon van de dader toegesneden straf op te leggen (...). Een veranderd inzicht in de strafwaardigheid van de feiten, terzake waarvan onder vigeur van art. 9, tweede lid (oud), Sr oplegging van een hoofdstraf tezamen met een andere hoofdstraf was uitgesloten - zoals de onderwerpelijke gedraging - ligt aan die wijziging dus niet ten grondslag. Van verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr is derhalve te dezen geen sprake, zodat het hof, nu het bewezenverklaarde feit is gepleegd vóór de inwerkingtreding van genoemde wetswijziging, ingevolge de in art. 1, eerste lid, Sr vooropgestelde hoofdregel niet art. 9, tweede lid (nieuw), Sr maar art. 9, tweede lid (oud), Sr had moeten toepassen."

10. Daarmee lijkt de uitkomst van dit cassatieberoep duidelijk: de uitspraak dient voor zover het betreft de strafoplegging te worden vernietigd en voor een nieuwe behandeling op dit punt te worden teruggewezen naar het Hof.

11. Die uitkomst zou echter ongelukkig zijn, omdat de omstandigheid dat voor feiten gepleegd voor 27 januari 1995 het nieuwe straftoemetingsbeleid in dienstweigeringszaken niet mogelijk zou zijn, dat gehele beleid doorkruist. Het zou immers moeilijk te aanvaarden zijn dat voor die feiten (alsnog) wel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd, terwijl het uit een oogpunt van rechtsgelijkheid ook niet echt aanvaardbaar zou zijn, indien in zaken betreffende dienstweigering vóór 27 januari 1995 zou worden volstaan met 240 uren onbetaalde arbeid en in zaken betreffende dienstweigering na 27 januari 1995 naast die onbetaalde arbeid een forse geldboete zou worden opgelegd.

12. Daar komt bij dat toepassing van het arrest van 1 april 1997 tot het onwenselijke resultaat leidt, dat de voor de verdachte gunstigste strafmodaliteit - onbetaalde arbeid en geldboete in plaats van gevangenisstraf - niet mogelijk is, hoewel uit de wet en de wetsgeschiedenis niet kan worden opgemaakt dat de wetgever dit heeft willen uitsluiten en het aan artikel 1 lid 1 Sr ten grondslag liggende beginsel van rechtszekerheid zich daartegen niet verzet. Ik wil dan ook, mij aansluitend bij de conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Van Dorst voor NJ 1997, 442, opnieuw pleiten voor de opvatting dat het nieuwe art. 9 lid 2 Sr als de gunstigste bepaling in de zin van art. 1 lid 2 Sr kan worden toegepast.

13. De Hoge Raad heeft in NJ 1997, 442 overwogen dat uit de MvT bij het betreffende wetsontwerp kan worden afgeleid dat aan de wijziging van art. 9 lid 2 Sr geen veranderd inzicht in de strafwaardigheid van feiten, ter zake waarvan onder de oude regeling van art. 9 lid 2 Sr oplegging van twee hoofdstraffen was uitgesloten, ten grondslag ligt en dat derhalve van een wijziging in de wetgeving als bedoeld in artikel 1 lid 2 Sr geen sprake is. Een andere opvatting is mijns inziens echter zeer wel te verdedigen.

14. De opvatting dat slechts sprake is van een verandering van wetgeving, indien blijkt van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van feiten begaan onder de oude regeling, vloeit voort uit de omstandigheid dat een wetswijziging waardoor een bepaalde gedraging niet langer strafbaar is, nog niet betekent dat de wetgever ook anders oordeelt over de strafwaardigheid van gedragingen onder de oude regeling begaan. De schrapping van de strafbaarheid kan immers het gevolg zijn van gewijzigde omstandigheden, zoals bij uit hun aard tijdelijke regelingen het geval is. Indien in dergelijke gevallen een wijziging van wetgeving zou worden aangenomen, zou dit tot gevolg hebben dat door toepassing van art. 1 lid 2 Sr de verdachte ten onrechte en in strijd met de bedoeling van de wetgever vrijuit zou gaan wegens straffeloosheid van het feit.

15. Het is de vraag of een wijziging van de sanctiemogelijkheden als waarvan hier sprake is, zonder meer op een lijn kan worden gesteld met die situatie. De wetgever heeft met de wijziging van artikel 9 lid 2 Sr beoogd de straftoemetingsmogelijkheden van de rechter te verruimen en deze de mogelijkheid te geven de straftoemeting meer af te stemmen op de persoon van de verdachte. Voor zover dit zou leiden tot een strafverzwaring in vergelijking met de onder de oude regeling mogelijke strafoplegging, zou toepassing van de nieuwe regeling in strijd komen met het verbod van terugwerkende kracht. Dat is dus uitgesloten. Zoals in het Verslag is opgemerkt opent de wet echter ook de mogelijkheid een voor de verdachte zo gunstig mogelijke straf op te leggen, bijvoorbeeld in het geval dat de rechter een lage gevangenisstraf tezamen met een hoge geldboete oplegt, waardoor de verdachte zijn baan kan behouden (TK 23 681, nr. 5. p. 1. ). De vraag is of de wetgever heeft willen uitsluiten dat de rechter deze nieuwe regeling zou toepassen in een dergelijk geval, waarin dankzij de mogelijkheid van een combinatie van hoofdstraffen de straftoemeting voor de verdachte gunstiger zou uitpakken. De wet kent geen overgangsregeling waaruit dit volgt. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever deze mogelijkheid heeft willen uitsluiten. De hele vraag is niet aan de orde gekomen. In die omstandigheden brengt de strekking van het bepaalde in artikel 1 lid 2 Sr mee, dat niet de ten tijde van het begaan van het feit geldende bepaling, maar de bepaling die voor de verdachte in concreto het gunstigste is, wordt toegepast.

16. De vraag is vervolgens of toepassing van het nieuwe artikel 9 lid 2 Sr in deze zaak ook als een voor verdachte gunstiger bepaling kan worden aangemerkt. Die vraag kan bevestigend worden beantwoord.

17. In zijn algemeenheid geldt dat dienstverlening ingevolge de rangorde van artikel 9 lid 1 Sr een minder zware straf dan gevangenisstraf is. Dienstweigering was een relatief veelvoorkomend misdrijf, steeds ondergebracht bij de militaire kamer van de rechtbank en het gerechtshof te Arnhem. Er mag dus van worden uitgegaan dat in identieke gevallen een identieke sanctie volgde. Tot oktober 1998 werd in beginsel een straf van zeven maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd. Sedert oktober 1998 werd en wordt er, zoals ik hierboven uiteen heb gezet, onbetaalde arbeid in plaats van zes maanden gevangenisstraf, in combinatie met een geldboete opgelegd. Naar mag worden aangenomen was verdachte met toepassing van het oude regime tot de zwaardere, onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeeld.

18. Ook de combinatie van dienstverlening en geldboete is gunstiger dan het oude alternatief van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, en wel om de volgende redenen. Uit de stukken blijkt dat verdachte van beroep "ondernemer in bijous" is. Dienstverlening behoeft niet aan de uitoefening van verdachtes beroep in de weg te staan, terwijl de boete die het hof heeft opgelegd, gezien de draagkracht die verdachte zal hebben, moet zijn op te brengen, zeker nu die in termijnen betaald kan worden.

19. Kortom: toepassing van de oude regeling - die waarschijnlijk een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zeven maanden zou hebben betekend- zou voor verdachte veel ingrijpender gevolgen hebben gehad dan de thans opgelegde straf. Het hof kon artikel 9 lid 2 (nieuw) Sr dus als voor de verdachte meest gunstige bepaling beschouwen.

Nu het middel faalt en ik ambtshalve (ook overigens) geen reden voor vernietiging van de bestreden uitspraak heb aangetroffen, concludeer ik dat het beroep wordt verworpen.