Parket bij de Hoge Raad, 30-05-2001, AB2152, 1305

Zitting 7 maart 2001

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten en procesverloop

1.1 Na de eerste tervisielegging ex art. 80 Onteigeningswet (Ow) van het onteigeningsbesluit vanaf 22 februari 1996 heeft de gemeente Liesveld (hierna: de gemeente) op 25 juni 1996 besloten tot onteigening van de bij dat besluit aangewezen percelen. Het onteigeningsbesluit dient de ontwikkeling van een bedrijventerrein "Gelkenes". Vóór het onteigeningsbesluit is langdurig doch vruchteloos onderhandeld tussen de gemeente en [betrokkene B], die sinds 1 mei 1989 eigenaar was van de laatste twee percelen van het bedrijventerrein. Op 22 februari 1996, dat is de eerste dag van de tervisielegging, heeft [betrokkene B] het kleinste van zijn twee percelen verkocht aan [eiser]. De gemeente suggereert dat zulks geschied is om de onteigening te bemoeilijken (punt 2 schriftelijke toelichting mr Kamminga).

1.2 Nadat [betrokkene B] de twee percelen in mei 1989 in eigendom verwierf, is gedurende enige jaren om niet het toenmalige agrarische gebruik door één van de rechtsvoorgangers van [betrokkene B] voortgezet. Op het onteigende rustte destijds een agrarische bestemming. [Betrokkene B] was echter op de hoogte van plannen van de gemeente om ter plaatse een bedrijventerrein te ontwikkelen. De deskundigen menen dat [betrokkene B] (en [eiser]) aan een en ander echter geen rechtens relevante verwachting kon ontlenen dat het bedrijventerrein ook daadwerkelijk zou worden gerealiseerd en dat het bestemmingsplan daartoe ook daadwerkelijk gewijzigd zou worden.(1)

1.3 Op 17 december 1991 werd het bestemmingsplan "Bedrijfsterrein Gelkenes" vastgesteld, dat door Gedeputeerde Staten (GS) van de provincie Zuid-Holland werd goedgekeurd op 11 augustus 1992. Op 28 februari 1995 heeft de gemeente het bestemmingsplan "Bedrijfsterrein Gelkenes, 1e herziening" vastgesteld, dat door GS op 10 oktober 1995 is goedgekeurd en formele rechtkracht verkreeg door de kracht van gewijsde van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 april 1997.

1.4 Het deskundigenrapport vermeldt (blz.6) dat het onteigende is belast met een opstalrecht en zakelijke rechten en gedoogverplichtingen als bedoeld in de Belemmeringenwet Privaatrecht , zulks ten behoeve van de gemeente Dordrecht, van de N.V. Eneco (als rechtsopvolger van het Regionaal Energiebedrijf Dordrecht), en van het Zuiveringschap Hollandse Eilanden en Waarden, een en ander ten behoeve van kabels en verschillende nutsleidingen, waaronder gas-, electra-, signaal-, en rioleringleidingen.

1.5 [Betrokkene B] heeft vanaf eind februari 1995 werkzaamheden doen verrichten om het onteigende te ontwikkelen als bedrijfsterrein, primair ten behoeve van een door [betrokkene B] te herstichten herkringloopbedrijf dat eerder door hem werd uitgeoefend op een door hem gehuurd terrein, en subsidiair ten behoeve van de stichting van te verhuren bedrijfspanden. De herstichting van het herkringloopbedrijf op het onteigende is niet doorgegaan omdat de vereiste (milieu)vergunningen niet verkregen konden worden. Sprake was van een samenwerkingsovereenkomst tot ontwikkeling van het onteigende tussen [betrokkene B] en [A] B.V. [Betrokkene B] stelt(2) dat de samenwerkingsovereenkomst onder druk van de gemeente door [A] is opgezegd.

1.6 De Gemeente heeft bij exploit van 25 juni 1997 [eiser] en [betrokkene B] doen dagvaarden voor de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht. Zij vorderde in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en de volkshuisvesting dat te haren behoeve de vervroegde onteigening zou worden uitgesproken van het gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers, sectie [..] nr. [..], ter grootte van 3.65.10 hectare (eigenaar [betrokkene B]), en het gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Groot-Ammers, sectie [..], nr. [..], ter grootte van 0.25.00 hectare (eigenaar [eiser]). Bij vonnissen van 17 december 1997 heeft de Rechtbank de gevorderde onteigening bij vervroeging uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [betrokkene B] vastgesteld op f 365.100 en voor [eiser] op f 25.000, dat is in beide gevallen 100% van het door de gemeente aan de onteigenden gedane aanbod. De Rechtbank heeft in beide zaken drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd. De onteigeningsvonnissen zijn ingeschreven in de openbare registers op 3 mei 1999 nadat de door [betrokkene B] en [eiser] tegen de vervroegde onteigeningen ingestelde cassatieberoepen door u bij arresten van 4 november 1998, nrs 1247 en 1248, met conclusie Ilsink (voor wat betreft [betrokkene B] gepubliceerd in NJ 1999, 396 en NJO 1999/5) waren verworpen met veroordeling van [betrokkene B] respectievelijk [eiser] in de kosten.

1.7 Daarop is de bij de Rechtbank Dordrecht geschorste procedure hervat met het oog op de vaststelling van de schadeloosstellingen. De door de Rechtbank benoemde deskundigen adviseerden in een concept-rapport van 30 juni 1999 tot vergoeding van f 1.113.555 aan [betrokkene B] (f 1.004.025, dat is f 27,50 per m², voor de waarde van het onteigende, en f 3 per m² toeslag voor reeds aan de grond verrichte ontwikkelingswerkzaamheden) en tot vergoeding van f 76.250 aan [eiser] (waarvan f 68.750, dat is eveneens 27,50 per m², voor de waarde van het onteigende, en f 3 per m² toeslag voor reeds verrichte werkzaamheden). Zij kwamen tot deze bedragen op basis van de zogenoemde vergelijkingsmethode. Op het concept-rapport is zowel door de onteigenden als door de gemeente kritiek geleverd. De deskundigen hebben op die kritiek gereageerd maar er geen gevolgen voor hun advies aan verbonden. In hun 68 bladzijden tellende definitieve rapport van 15 september 1999 handhaven zij hun conclusies en adviezen. Ook op na het verschijnen van het definitieve rapport geleverde kritiek hebben de deskundigen gereageerd. De Rechtbank heeft in haar vonnissen van 28 juni 2000, waarvan thans cassatieberoep, het deskundigenadvies overgenomen en de gronden waarop het berust, tot de hare gemaakt onder toevoeging van enige eigen overwegingen.

1.8 Bij zijn schriftelijke toelichting in cassatie heeft de geëerde pleiter voor de onteigenden een raadsvoorstel en een raadsbesluit van de gemeente overgelegd dat de uitgifteprijs van de onteigende grond vaststelt op f 250 of f 260 per m². De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen inbreng van dit novum in cassatie.

2. Geschil in cassatie

2.1 Beide onteigenden hebben zich van beroep in cassatie voorzien. De onderhavige procedure (nr 1305) betreft [eiser]. De procedure met nr 1304, waarin ik heden eveneens concludeer, betreft [betrokkene B]. Beiden stellen één middel van cassatie voor in zes onderdelen, die bij [betrokkene B] in drie groepen en bij [eiser] in twee groepen van (motiverings)klachten zijn samen te vatten. Behoudens de tweede groep klachten (herbeleggingskosten, zie 2.3) zijn hun zwarigheden identiek. Het cassatiemiddel is in beide zaken identiek, maar uit punt 5 van de schriftelijke repliek in cassatie van mr Grabandt blijkt dat onderdeel 3 van het middel (herbeleggingskosten) slechts [betrokkene B] regardeert, niet [eiser].

2.2 De eerste groep klachten (onderdelen 1 en 2 van het middel) behelst motiveringsklachten die de Rechtbank verwijten ten onrechte in navolging van de deskundigen de 'vergelijkingsmethode' te hebben gebruikt bij de bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling en voorts vergelijkbaarheid te hebben aangenomen van niet of onvoldoende vergelijkbare objecten. De onteigenden stellen dat de 'exploitatieopzet-methode' of de 'top down methode' een realistischer benadering van de werkelijke waarde oplevert, alsmede dat hun grond geen ruwe bouwgrond is, maar juridisch bouwrijpe grond.

2.3 De tweede groep klachten (onderdeel 3 van het middel) betreft niet [eiser] (zie 2.1).

2.4 De derde groep klachten (onderdelen 4, 5 en 6 van het middel) behelst dat de Rechtbank ten onrechte niet de werkelijke proceskosten heeft doen vergoeden, althans dat de Rechtbank ten onrechte het liquidatietarief in onteigeningszaken heeft toegepast, en dat ten onrechte geen vergoeding is toegekend voor de door de onteigenden verloren cassatieprocedure over de onteigeningstitel waarin u de onteigenden in de proceskosten veroordeelde.

3. De waardebepaling (onderdelen 1 en 2 van het middel)

3.1 [Eiser] bepleit een exploitatie-opzet als waardebepalingsmethode, met als uitgangspunt juridisch bouwrijpe grond. Deze ook top down genoemde methode gaat uit van de toekomstige uitgifteprijs en brengt daarop in mindering de kosten die de gemeente moet maken om het bedrijventerrein 'uitgifteklaar' te maken. De deskundigen gebruiken echter de vergelijkingsmethode omdat zij een exploitatie-opzet (die in feite een begroting inhoudt), kort gezegd, te zeer afhankelijk achten van speculatie en profetieën. De vergelijkingsmethode benadert de waarde van het te waarderen object door vergelijking met waarderingen en gerealiseerde prijzen van vergelijkbare objecten op min of meer vergelijkbare locaties op min of meer hetzelfde punt in de tijd, met correctie voor verschillen.(3) De deskundigen zijn daarbij uitgegaan, niet van juridisch bouwrijpe grond, maar van ruwe bouwgrond (met een opslag voor reeds door de onteigenden verrichte ontwikkelingswerkzaamheden).(4) Zij zijn voorts uitgegaan van de onmogelijkheid van zelfrealisatie door de onteigenden.

3.2 Het concept-deskundigenrapport vermeldt (blz. 16):

"Nu in de verschillende gevoerde procedures de argumentatie van de zijde van gedaagde ten aanzien van een eventuele zelfrealisering van de bestemming onvoldoende is gebleken en de onteigening een feit is, menen deskundigen voor wat betreft de waardering van de onteigende gronden deze gronden niet anders te kunnen zien dan als onderdeel van het totale plan."

3.3 De deskundigen wijzen ter adstructie van hun bezwaren tegen de door [eiser] gepropageerde exploitatie-opzetmethode mede op de noot van Mörzer Bruyns bij de zaak Rotterdam/Van den Boogert in NJ (HR 27 oktober 1993, NJ 1994, 703 met conclusie Moltmaker en noot MB; NJO 1994/11), die schreef:

3.4 De deskundigen schrijven voorts onder meer (blz. 22) dat

"(...)melding (dient) te worden gemaakt van onzekere factoren die de ontwikkelingen in de toekomst kunnen doen stagneren"

en overwegen ten slotte (blz. 23) dat:

3.5 De deskundigen hebben niet voor de exploitatieopzet- of top down methode gekozen omdat (i) het vertrekpunt van deze methode is de (veel) later te bepalen en onzekere uitgifteprijs van de percelen van het bedrijfsterrein; de constructie van die toekomstige uitgifteprijs hangt af van speculatie en profetie, onvoorzienbaarheden, verwachtingen en schattingen; bovendien is niet gezegd dat een uitgifteprijs ook betaald zal worden; (ii) vervolgens allerlei onzekere variabelen van die geconstrueerde toekomstige uitgifteprijs afgetrokken moeten worden (een keur van meer of minder makkelijk te schatten kostenposten en andere negatieve opbrengstbeïnvloedende factoren) en (iii) omdat de grondwaarde aldus niet zelfstandig bepaald wordt, maar een afgeleide, een resultante is: een sluitpost, een terugrekenresultaat.

3.6 [Eiser] heeft top down (naar beneden) gerekend vanaf een uitgifteprijs van f 225. In december 2000, anderhalf jaar na de datum naar de toestand ten tijde waarvan de waarde van het onteigende bepaald moet worden (datum inschrijving onteigeningsvonnis: 3 mei 1999), blijkt de gemeente de uitgifteprijs vastgesteld te hebben op f 250,- tot f 260,- per m². Dit gegeven is bij schriftelijke toelichting in cassatie door [eiser] ingebracht en de gemeente heeft daartegen bezwaar gemaakt. [Eiser] kon dit gegeven niet eerder inbrengen, met name niet tijdens de procedure voor de Rechtbank, nu het zich pas eind 2000 voordeed. In cassatie kunnen niettemin niet met vrucht nieuwe feiten worden aangevoerd, zodat op de feitelijk vastgestelde uitgifteprijs mijns inziens op zichzelf geen acht geslagen kan worden. U moet uitgaan van de feiten zoals zij zijn vastgesteld door de Rechtbank, tenzij die vaststelling onbegrijpelijk zou zijn. Daarvan is op dit punt geen sprake. Het is overigens de vraag of de feitelijk vastgestelde uitgifteprijs zoveel licht werpt op het geschil. De deskundigen moesten de waarde per 3 mei 1999 beoordelen, naar de toen bekende feiten en redelijke verwachtingen. Op zichzelf doet dan niet ter zake wat de gemeente ultimo 2000 denkt te kunnen gaan vragen. Het staat bovendien geenszins vast dat de gevraagde prijs ook gerealiseerd wordt. De uitgifte van percelen van een bedrijventerrein is vaak een meerjarenproject.

3.7 Een in het oog lopende eigenschap van de top down methode is dat zij verzuimt op te helderen in welke verhouding de gemeente en de onteigenden gerechtigd zouden zijn tot de winst op de ontwikkeling van het bedrijventerrein. Indien van de top (de geconstrueerde toekomstige uitgifteprijs) slechts de kosten van het uitgifteklaar maken mogen worden afgehaald (waarbij mijns inziens dan een behoorlijke post onvoorzien ingecalculeerd zou moeten worden), dan is het resultaat dat de gemeente slechts haar kosten vergoed krijgt en alle (over)winst naar de onteigenden gaat. In elk geval komt aan de onteigenden niet toe de prijsstijging na onteigening. De onteigenden, die wel een begin hadden gemaakt met ontwikkeling, zijn voorts niet in staat gebleken het onteigende als bedrijventerrein te ontwikkelen. Blijkbaar zaten daar risico's aan vast die zij niet konden of wilden lopen, althans moeilijkheden die zij niet konden overwinnen. Dan kunnen zij niet in redelijkheid achteraf de volle winst opeisen. Aan de gemeente als ontwikkelaar komt in elk geval een (groot) deel van de winst toe. Naar mijn indruk is de terugrekenmethode van de onteigenden er op gericht naar hen toe te rekenen hetgeen zij mogelijk verdiend zouden kunnen hebben indien zij de grond zelf hadden kunnen ontwikkelen en vervolgens verkopen aan de hoogste bieder. Zij hebben echter niet zelf ontwikkeld en zijn ver vóór de uitgifte onteigend.

3.8 De onteigenden hebben voorts geen geval kunnen aanwijzen waarin daadwerkelijk grond verkocht of onteigend is met waardebepaling volgens de door hen gepropageerde exploitatie-opzet, leidende tot bedragen zoals die hen voor ogen staan. Zij hebben (dan) ook geen vergelijkbaar geval kunnen aandragen waarin daadwerkelijk prijzen zijn betaald zoals door hen verlangd.. De deskundigen hebben gewezen op de grote verschillen in ligging en ontsluiting tussen die door de belanghebbende genoemde gevallen en het onteigende. De deskundigen hebben daartegenover een groot aantal voorbeelden (vergelijkingsobjecten) aangedragen die hun benadering ondersteunen (zie blz. 20-24 van het deskundigenrapport). De onteigenden hebben weliswaar betoogd dat die voorbeelden niet vergelijkbaar zouden zijn met hun geval, doch de deskundigen hebben mijns inziens terecht betoogd dat gevallen nooit voor 100% vergelijkbaar zijn en dat het er om gaat of de relevante verschillen met de vergelijkingsobjecten verdisconteerd zijn in de schadeloosstelling, hetgeen huns inziens het geval is.

3.9 Niet alleen de onteigenden, maar ook de gemeente heeft een exploitatie-opzet overgelegd. Deze leidde tot de conclusie dat de grond minder waard was dan de deskundigen en de Rechtbank uiteindelijk hebben geoordeeld. De deskundigen hebben gemotiveerd uiteengezet waarom zij de gemeentelijke exploitatie-opzet niet hebben gevolgd. Zij hebben voorts gemotiveerd uiteengezet waarom zij de vergelijkingsmethode hebben gehanteerd. Ook ter zake van de door de onteigenden overgelegde exploitatie-opzet (het rapport van Kolpa Makelaars) hebben de deskundigen gemotiveerd uiteengezet dat en waarom zij die opzet niet ten grondslag hebben gelegd aan hun berekeningen. Het is bij de waardebepaling van grond voorts onontkoombaar dat keuzen worden gemaakt op grond van ervaring en intuïtie.(5) Juist omdat zij over die ervaring en intuïtie beschikken, zijn de deskundigen benoemd.

3.10 Ik meen op grond van het bovenstaande dat de deskundigen, die zich veel moeite hebben getroost om hun methode van waardebepaling te expliciteren en om te motiveren waarom huns inziens de methode van de onteigenden niet voldoet, in redelijkheid de top down methode hebben kunnen afwijzen als zich te veel los makende van de werkelijkheid en de redelijkheid, alsmede dat de Rechtbank in redelijkheid het deskundigenoordeel kon volgen. De Rechtbank heeft het deskundigenrapport en de gronden waarop het berust overgenomen (r.o. 11). Zij heeft voorts de weerlegging door de deskundigen van [eisers] bezwaren tegen het deskundigenrapport aan haar vonnis gehecht en tot de hare gemaakt en daar enige eigen overwegingen aan toegevoegd (r.o. 7-9). Het gaat hier om een feitelijk oordeel over de vraag of een bepaalde waarderingmethode in de gegeven omstandigheden een geëigende methode is die tot een in die omstandigheden adequaat resultaat leidt. Van het oordeel van de Rechtbank op dat punt kan niet gezegd worden dat het onbegrijpelijk is en - gezien de omvang en de inhoud van de deskundigenrapporten en -notities waarop de rechtbank haar oordeel grondt - evenmin dat het niet voldoende gemotiveerd zou zijn. Tot meer motivering dan de Rechtbank gaf, was zij mijns inziens niet gehouden. Zij was met name niet gehouden op elk aangevoerd argument of aangevoerde stelling afzonderlijk in te gaan, te meer niet waar deze argumenten of stellingen hun weerlegging vonden in het deskundigenrapport of in de nadere argumentatie van de deskundigen.

3.11 Naar mijn mening bestrijdt [eiser] in wezen niet zo zeer enig gebrek in de motivering van 's Rechtbanks waarderingsbeslissing, maar eerder de hem niet welgevallige waarderingsbeslissing zelf. Hij zoekt te dien einde af te doen aan de vergelijkbaarheid van de door de deskundigen gebruikte vergelijkingsobjecten. Ook die vergelijkbaarheid is echter een feitelijke kwestie en de door [eiser] aangevoerde punten die mogelijk zouden kunnen afdoen aan de vergelijkbaarheid, maken 's Rechtbanks waarderingsbeslissing geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Op een gegeven moment houdt de beargumenteerbaarheid van de (on)vergelijkbaarheid van objecten trouwens op en zal er een knoop doorgehakt moeten worden. [Eiser] zij toegegeven dat f 30 per m² en f 250 per m² ver uiteen liggen en dat de vergelijkingsmethode weinig of niets van de ontwikkelingswinst bij de onteigenden doet belanden, maar (i) de onteigenden hebben ook niet ontwikkeld; de gemeente wel, en de gemeente heeft het risico gelopen; (ii) er zit minstens anderhalf jaar en de projectontwikkeling tussen de ene prijs en de andere; en (iii) een vraagprijs is geen gerealiseerde prijs.

3.12 Ik meen dat de onderdelen 1 en 2 van het middel falen.

4 Herbeleggingskosten (onderdeel 3)

Het op dit punt aangevoerde gaat [eiser] niet aan. Zie punt 5 van de schriftelijke repliek in cassatie van mr Grabandt.

5 Proceskosten (onderdelen 4 t/m 6)

5.1 De Rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene B] en [eiser] in redelijkheid niet in aanmerking komen voor een vergoeding van proceskosten tot het bedrag dat zij hebben gevraagd, omdat dat bedrag niet voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets (zowel het inroepen van de desbtreffende rechtshulp op de desbetreffende punten, als het voor die rechtshulp gedeclareerde bedrag dient redelijk te zijn). Dat oordeel is van feitelijke aard en, gezien de hoogte van de gevraagde proceskostenvergoeding (f 154.502,83), niet onbegrijpelijk. Aangezien de onteigenden ter zake van hun proceskostenvergoeding geen subsidiairen ontwikkeld hebben, zat er voor de Rechtbank, bij afwijzing van de gevorderde vergoeding als excessief, niet veel anders op dan het toepassen van het "door de beroepsgroep zelve opgestelde en ook door haar als redelijk beschouwde" liquidatietarief in onteigeningszaken. Anders dan [eiser] betoogt (onderdeel 4 van het middel), impliceert dit oordeel geenszins dat een van het liquidatietarief afwijkende vordering tot vergoeding reeds daarom steeds als onredelijk afgedaan zou kunnen worden. [Eiser] heeft nu eenmaal nagelaten minder vergaande standpunten in te nemen dan vergoeding van f 154.502,83.

5.2 Het oordeel dat aan de onteigenden in het schadebepalingsdeel van de procedure niet alsnog vergoeding toekomt van de kosten ter zake van de door hen verloren cassatieprocedure over de onteigeningstitel (in welke procedure zij door u veroordeeld zijn in de proceskosten), lijkt mij evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik zie voorts geen strijd met een rechtsregel, met name niet met art. 40 Ow, bij gebreke van het vereiste rechtstreekse en noodzakelijke causale verband met de onteigening. Voor het overige, en ook voor zover de onteigenden geacht zouden willen worden beroep gedaan te hebben op het eigendomsgrondrecht van art. 1, Eerste Protocol EVRM, verwijs ik op dit punt, mutatis mutandis, naar onderdeel 6 van mijn conclusie voor uw arrest van 14 juli 2000, nr 1281 (Van de Wolfshaar/Amersfoort), RvdW 2000, 172c, NJ 2000, 628, met noot PCEvW.

5.3 Ik meen dat ook de onderdelen 4 t/m 6 van het middel falen.

6 Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep te verwerpen.

(a.-g.)