Parket bij de Hoge Raad, 05-12-2000, AA8823, 00862/99 P

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij uitspraak van 14 juli 1998 heeft het Gerechtshof te Arnhem aan [verdachte] ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van f 4.050,--, bij gebreke van betaling te vervangen door 45 dagen hechtenis.

2. Tegen deze uitspraak heeft [verdachte] cassatieberoep ingesteld. De zaak hangt samen met de zaken die bij Uw Raad bekend zijn onder de griffienummers 00864/99 en 00868/99, waarin ik heden eveneens conclusie neem.

3. Namens [verdachte] hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel houdt de klacht in dat de oplegging van de maatregel onvoldoende met redenen is omkleed, in het bijzonder voor wat betreft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

7. Uit deze bewijsmiddelen, in samenhang met de andere, heeft het Hof kunnen afleiden, gelijk het heeft gedaan, dat [verdachte] een voordeel heeft genoten van 405 x f 10.-- = f 4.050,--.

8. Het middel berust kennelijk op de stelling dat van verkregen voordeel geen sprake kan zijn indien niet vast staat dat de heler het gestolen goed weer van de hand heeft gedaan. Dat is echter een misvatting; door het goed wederrechtelijk te verwerven verkrijgt men immers reeds wederrechtelijk voordeel.

9. In de toelichting op het middel wordt tevergeefs een beroep gedaan op HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242. Dat arrest geeft immers geen steun aan de evenbedoelde stelling. Wel valt uit dat arrest af te leiden dat bij de schatting van de omvang van het genoten voordeel dat bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval, waaronder eventueel de omstandigheid dat hij voor de afzet van de goederen is aangewezen op het criminele circuit, daadwerkelijk heeft behaald. Dat heeft het Hof, door uit te gaan van een mogelijke opbrengst van de computerspellen van f 10,-- per doos, niet miskend.

10. Het middel faalt derhalve.

11. Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof heeft verzuimd te responderen op een gevoerd draagkrachtverweer.

13. De bestreden uitspraak houdt met betrekking hiertoe geen overweging in.

14. Art. 36 e, vierde lid, laatste volzin, Sv bepaalt dat de rechter het te betalen bedrag lager kan vaststellen dan het geschatte voordeel. In het geval dat een veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, dient de rechter van die bevoegdheid gebruik te maken. De in art. 511 e, eerste lid, jo. art. 359 Sv neergelegde motiveringseis brengt daarom mee dat de rechter op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geeft (HR 16 april 1996, NJ 1998, 631 m.nt. Sch; HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404 m.n.t. Sch).

15. Het in casu aangevoerde kan echter niet gelden als een met argumenten ondersteund verweer van de strekking dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben. Het Hof was dan ook niet gehouden, op het aangevoerde uitdrukkelijk te responderen.

16. Het middel faalt derhalve.

17. Het derde middel klaagt over schending van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, op de grond dat reeds het tijdsverloop tussen het instellen van het beroep in cassatie en de ontvangst van de stukken door de Hoge Raad - ruim twaalf maanden - zodanig lang is dat de berechting niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM.

19. De vraag die zich nu opwerpt is welk gevolg hieraan moet worden verbonden.

20. Overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM dient, in ontnemingsprocedures, behoudens bijzondere gevallen te leiden tot vaststelling van hetgeen aan de Staat dient te worden betaald op een lager bedrag dan zonder die overschrijding het geval zou zijn geweest (HR 23 februari 1999, NJ 1999, 345).

21. In casu doen zich mijns inziens geen gronden voor die nopen tot het oordeel dat zich een bijzonder geval als evenbedoeld voordoet en dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is. Bij afweging van enerzijds het belang dat de gemeenschap ook na overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM behoudt bij normhandhaving door berechting, en anderzijds het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden, dient daarom in deze procedure het eerstgenoemde belang te prevaleren.

22. Uw Raad zal hetgeen aan de Staat dient te worden betaald zelf op een lager bedrag kunnen vaststellen. De duur waarop de vervangende hechtenis is bepaald dient dienovereenkomstig te worden verminderd. In het licht van HR 23 november 1999, NJ 2000, 91 komt me passend voor dat dit bedrag en deze duur met 10% zullen worden verminderd.

23. Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. Het eerste middel gegrond achtende concludeer dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen doch uitsluitend voor wat betreft het bedrag van hetgeen aan de Staat dient te worden betaald alsmede de duur waarop de vervangende hechtenis is bepaald, dit bedrag en deze duur met 10% zal verminderen, en het beroep voor het overige zal verwerpen.

Waarnemend Advocaat-Generaal

1. Zie cassatiezaak 00868/99. In de bestreden uitspraak en in de toelichting op het middel wordt parketnummer 21-001142-97 genoemd, maar dat lijkt me op een vergissing te berusten.