Parket bij de Hoge Raad, 04-02-2000, AA4732, C98/193HR

Edelhoogachtbaar College,

Is een ingebrekestelling noodzakelijk wanneer de koper van machineonderdelen schadevergoeding van de verkoper vordert op grond van ondeugdelijke prestatie?

1. De feiten en het procesverloop

1.2. Bij inleidende dagvaarding heeft Kinheim van Pelders vergoeding van schade gevorderd ad f 265.249,49, te vermeerderen met rente. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Pelders tussen april 1992 en augustus 1993 schroefelementen en kneedpennen heeft geleverd die, achteraf, niet aan de overeengekomen eisen blijken te voldoen. Omstreeks oktober 1992 zijn afnemers van Kinheim melding gaan maken van schroefelementen en kneedpennen die van de as afklapten door een onjuiste maatvoering of die zelfs niet op de as waren aan te brengen wegens een onjuiste maatvoering. Aanvankelijk heeft Kinheim ermee volstaan de desbetreffende elementen en pennen te laten vervangen. In de loop van 1993 is het aantal klachten van (buitenlandse) afnemers over de kwaliteit van de onderdelen, welke Kinheim van Pelders had betrokken, zodanig toegenomen dat Kinheim zich genoodzaakt zag niet langer onderdelen van Pelders af te nemen. De gestelde schade omvat hoofdzakelijk de kosten van door deze afnemers aan Kinheim geretourneerde en onbetaald gelaten onderdelen, de kosten van vervangende onderdelen welke Kinheim grotendeels van andere fabrikanten heeft betrokken en aan haar afnemers ter beschikking heeft gesteld, winstderving, vracht- en expertisekosten5. Pelders heeft verweer gevoerd en heeft in (voorwaardelijke) reconventie betaling gevorderd van haar openstaande facturen ad f 55.134,53, te vermeerderen met rente en kosten.

1.3. De rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 19 december 1995 de vordering in conventie afgewezen op de grond dat Kinheim heeft nagelaten Pelders in gebreke te stellen, zodat Pelders niet in verzuim is geraakt. De - volgens de rechtbank inhoudelijk onbetwiste - reconventionele vordering van Pelders werd toegewezen.

1.4. Op het door Kinheim ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 10 februari 1998 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.5. Kinheim heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Pelders heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht met re- en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (art. 6:74, eerste lid, BW). Het gaat in dit geding om een vordering tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming (het leveren van ondeugdelijke onderdelen). Het verweer van Pelders, voor zover in cassatie van belang, houdt in dat Pelders niet in verzuim is. Dit verweer berustte op de navolgende redenering. Art. 6:74, tweede lid, BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, het eerste lid (de schadevergoedingsplicht) slechts toepassing vindt met inachtneming van de artikelen 6:81 - 87 BW betreffende het verzuim van de schuldenaar. Op grond van art. 6:81 jo. 82 BW treedt het verzuim eerst in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en de nakoming binnen de gestelde termijn uitblijft. Kinheim heeft Pelders niet op deze wijze in gebreke gesteld. Derhalve meent Pelders niet in verzuim en geen schadevergoeding verschuldigd te zijn. In de redenering van Pelders kan Kinheim, als daartoe al aanleiding zou zijn, hoogstens de aflevering van het ontbrekende, het herstel van de afgeleverde zaak mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen of de vervanging van de afgeleverde zaak eisen (zie art. 7:21 BW), maar geen schadevergoeding. De rechtbank heeft dit verweer gevolgd.

2.2. Anders dan men wellicht zou verwachten, heeft Kinheim na dit verweer, resp: in hoger beroep na dit oordeel van de rechtbank, niet aangevoerd dat het uiterste tijdstip voor nakoming in de overeenkomst zelf was vastgesteld (art. 6:83 onder a BW) of door middel van een ingebrekestelling was gepreciseerd6. In plaats daarvan heeft Kinheim volhard in haar standpunt dat een ingebrekestelling niet nodig was: (a) omdat nakoming blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 jo. 6:81 BW; grief 1); (b) omdat een ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest en daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden gevergd: Kinheim had inmiddels alle vertrouwen in Pelders verloren (grief 2); (c) omdat een aansprakelijkstelling voldoende is in het zich hier voordoende geval dat Pelders niet op korte termijn in staat zal zijn de klachten te verhelpen en dus sprake is van tijdelijke onmogelijkheid (art. 6:82 lid 2 BW; grief 3); (d) omdat voor gevolg- of bijkomende schade hoe dan ook geen ingebrekestelling is vereist (grief 6). Het hof heeft zich dan ook beperkt tot de beantwoording van deze vragen.

2.4. Onderdeel 2 acht dit argument van het hof onbegrijpelijk: het hof gaat hiermee voorbij aan de omstandigheid dat lang niet alle ondeugdelijke onderdelen door de derden-afnemers zijn geretourneerd. Kennelijk meent Kinheim dat het hof had dienen te motiveren waarom haar stelling (dat nakoming blijvend onmogelijk is) niet opgaat ten aanzien van de niet-geretourneerde onderdelen. Deze klacht berust op een onjuiste interpretatie van ’s hofs redengeving. Het hof zegt in de desbetreffende overweging niet méér dan dat de doorlevering van evt. ondeugdelijke onderdelen aan derden op zichzelf niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat Pelders alsnog haar contractuele verplichtingen deugdelijk nakomt. Dat oordeel is voldoende begrijpelijk: nog niet geretourneerde onderdelen kunnen alsnog worden geretourneerd. Uit het arrest valt niet af te leiden dat het hof zou hebben gemeend dat alle onderdelen, waarover klachten bestaan, inmiddels zijn geretourneerd. Onderdeel 2 faalt m.i.

2.5. Ten betoge dat nakoming blijvend onmogelijk was, heeft Kinheim voorts aangevoerd dat de overeenkomsten tussen partijen het karakter hadden van “resultaatsverbintenissen” in die zin dat, wanneer de goederen bij eerste aflevering niet terstond voldeden aan de overeengekomen eisen van juiste maatvoering, een latere nakoming niet meer mogelijk zou zijn (MvG sub 11). Dit argument is niet gepresenteerd als stelling dat het uiterste tijdstip voor nakoming in de overeenkomst zelf was bepaald (zie alinea 2.2 hierboven), maar als onderdeel van de stelling van Kinheim dat Pelders een garantie heeft verstrekt m.b.t. de juiste maatvoering. Pelders heeft ontkend een dergelijke garantie te hebben verstrekt en heeft daartoe verwezen naar haar (hierboven reeds aangehaalde) brief van 9 mei 1990, waarin zij aansprakelijkheid uitsloot. Het hof is op dat spoor verder gegaan en heeft overwogen dat Kinheim stilzwijgend accoord is gegaan met de exoneratie in de brief van 9 mei 1990, zodat van de gestelde - daarmee onverenigbare - garantie geen sprake kan zijn (rov. 4.3 onder A, tweede gedeelte).

2.6. In onderdeel 1 van het middel wordt betoogd dat onbegrijpelijk is waarom het hof van oordeel is dat het enkele onbeantwoord laten van de brief van 9 mei 1990 (die op het punt van de garantie afweek van hetgeen in een eerder stadium was overeengekomen) de gevolgtrekking rechtvaardigt dat Kinheim met de inhoud van de brief van 9 mei 1990 zou hebben ingestemd. Bovendien zou Kinheim via haar brief van 29 mei 1990, waarin weer naar een eerdere brief wordt verwezen, wel degelijk op de brief van 9 mei 1990 hebben geantwoord.7

2.7. Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Of Kinheim wel of niet (stilzwijgend) heeft ingestemd met de inhoud van de brief van Pelders van 9 mei 1990 is een vraag waarover uitsluitend de feitenrechter beslist. Het hof is niet ervan uitgegaan dat Pelders eenzijdig de overeenkomst zou kunnen wijzigen: in de redenering van het hof was, door de stilzwijgende accoordbevinding van Kinheim, immers sprake van overeenstemming tussen partijen. De brief van 29 mei 1990 noopte het hof niet ertoe, anders te oordelen. Kennelijk bedoelt het hof in rov. 4.3 dat Kinheim niet inhoudelijk heeft gereageerd op de brief van 9 mei 1990 en gewoon is voortgegaan met het plaatsen van opdrachten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De brief van 29 mei 1990 behelst uitsluitend een opgave van de aantallen onderdelen in diverse maten die Pelders zou moeten leveren; op de kwestie van de garantie wordt in die brief in het geheel niet ingegaan. In de brief van 7 mei 1990 staat niet méér dan dat wordt aangedrongen op spoedige levering van bepaalde onderdelen. Het hof had dan ook geen reden in zijn motivering nader op deze brieven in te gaan.

Deze motivering kan op zich het bestreden oordeel dragen. De algemeen geformuleerde motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 3.1 leidt daarom niet tot cassatie.

2.9. In subonderdeel 3.2 wijst Kinheim erop dat zij haar stelling had onderbouwd met het TNO-rapport (aangehaald in alinea 1.1.7 hierboven) en dat zij bij repliek sub 34 had verwezen naar de klachten van haar afnemers, onder toevoeging dat de verantwoordelijke personen uit die ondernemingen zouden kunnen bijdragen aan verdere bewijsvoering. Kinheim noemt het onbegrijpelijk dat het hof deze stelling heeft verworpen zonder haar tenminste tot bewijs hiervan toe te laten.

2.10. De noodzaak van verzuim voor de toewijsbaarheid van de vordering tot schadevergoeding is in alinea 2.1 reeds besproken. De discussie in appèl ging over de vraag of Pelders al dan niet in verzuim was. Om het klassieke voorbeeld van de trouwjurk te hanteren: wanneer is afgesproken dat het modehuis uiterlijk 3 dagen vóór de bruiloft een passende jurk zal afleveren en het modehuis biedt 10 dagen vóór de bruiloft een jurk aan die niet past, is het modehuis nog niet in verzuim door de aanbieding van deze ondeugdelijke prestatie. Het modehuis heeft dan nog 7 dagen respijt om haar contractuele verplichting alsnog deugdelijk na te komen. Zo ook hier: door de aanbieding van niet-passende extruderonderdelen geraakte Pelders nog niet in verzuim. Bepalend voor de ingang van het verzuim is wat dienaangaande is overeengekomen en bij gebreke van een overeengekomen termijn: de termijn die door middel van een ingebrekestelling wordt bepaald. Het aangeboden bewijs van de ondeugdelijkheid van de aangeboden prestatie was niet ter zake dienende voor het vraagstuk van wel/niet in verzuim zijn. Het subonderdeel kan om deze reden niet tot cassatie leiden.

2.11. Subonderdeel 3.3 faalt om dezelfde reden. Volledigheidshalve merk ik op dat een ingebrekestelling niet is vereist wanneer uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn; in dat geval is een aansprakelijkstelling voldoende (art. 6:82 lid 2 BW). Het hier bedoelde criterium is gelegen in de toekomst: blijkt uit de houding van de schuldenaar dat hij, daartoe zo nodig door een ingebrekestelling aangespoord, tóch niet zal nakomen? Uit de enkele stelling dat in het verleden ernstig en/of herhaaldelijk ondeugdelijk is gepresteerd volgt niet vanzelfsprekend dat schuldenaar Pelders ook in de toekomst niet bereid zal zijn (door herstel of vervanging) zijn contractuele verplichtingen tijdig na te komen. Zeker wanneer Pelders in het verleden steeds bereid is geweest onderdelen waarover gegronde kwaliteitsklachten bestonden te repareren of te vervangen - zoals in dit geding is gesteld -, bewijst een ernstige of herhaalde wanprestatie in het verleden niet dat in de toekomst die bereidheid ontbreekt.

In cassatie stelt Kinheim dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting: de in art. 6:82 lid 2 BW bedoelde tijdelijke onmogelijkheid behoeft niet gelegen te zijn in een oorzaak van buitenaf, maar kan ook gelegen zijn in omstandigheden welke zijn toe te rekenen aan de schuldenaar of diens organisatie (subonderdeel 4.1.1). Volgens Kinheim heeft het hof bovendien een te strenge eis gesteld: het hoeft niet “voor beide partijen evident” te zijn dat een ingebrekestelling zinloos is. Het gaat er slechts om of, objectief beschouwd, het zinloos is door middel van een ingebrekestelling een termijn voor nakoming te stellen (subonderdeel 4.1.2).

2.13. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:82 BW, kan de ingebrekestelling in bepaalde gevallen, waarin een aanmaning tot nakoming zinloos zou zijn, plaatsvinden door middel van een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld8. De wetgever heeft daarbij niet het oog gehad op een niet-toerekenbare niet-nakoming: bij overmacht (art. 6:75) wordt de niet-nakoming de schuldenaar niet toegerekend. De reden voor de eis van een schriftelijke aansprakelijkstelling is, dat de wetgever heeft willen voorkómen dat de schuldeiser bij een tijdelijke onmogelijkheid blijft stilzitten en, nadat de oorzaak van de tijdelijke verhindering is weggenomen en de prestatie alsnog door hem is ontvangen, onverwacht met terugwerkende kracht vertragingsschade van de schuldenaar zou kunnen vorderen. De tijdelijke onmogelijkheid omvat dus ook factoren die in de risicosfeer van de schuldenaar zijn gelegen. Deze situatie (schadevergoeding achteraf na opheffing van de tijdelijke verhindering) is hier echter niet aan de orde. De overweging van het hof is kennelijk de reactie op de stelling van Kinheim dat een ingebrekestelling nutteloos zou zijn omdat naar Kinheims mening Pelders tóch niet in staat zou zijn de klachtenstroom naar tevredenheid te verhelpen. Dat is, in de redenering van het hof, geen reden om een ingebrekestelling met aanmaning achterwege te laten. Aldus beschouwd, heeft het hof m.i. geen verkeerde maatstaf gehanteerd.

2.14. Subonderdeel 4.2 heeft betrekking op het tweede deel van de zojuist geciteerde rechtsoverweging 4.5. Kinheim had tevens betoogd dat uit de houding van Pelders bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn (zie art. 6:82 lid 2 BW). Het hof heeft dit betoog verworpen. Volgens de klacht in subonderdeel 3.4 in combinatie met subonderdeel 4.2, is de motivering van dit oordeel ontoereikend; in het bijzonder heeft het hof volgens Kinheim nagelaten de brief van Pelders van 14 oktober 19939 in zijn oordeel te betrekken.

2.15. De aangehaalde motivering in rov. 4.5 kan op zichzelf de desbetreffende beslissing dragen. De brief van 14 oktober 1993 is door het hof besproken in rov. 4.9, waar in het kader van grief IX diezelfde brief aan de orde was. Kinheim zag in deze brief kennelijk een weigering van Pelders om ondeugdelijke onderdelen te vervangen en baseerde daarop de stelling dat uit de houding van Pelders blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Het hof overweegt dat Pelders zich weliswaar in die brief op het standpunt stelt een volwaardig produkt te hebben geleverd, maar dat uit die brief niet blijkt dat Pelders, zo daartoe noodzaak zou bestaan, niet bereid zou zijn tot herstel of vervanging van ondeugdelijke elementen. Deze uitleg van gedingstukken was voorbehouden aan het hof, als de rechter die over de feiten oordeelt. Hiervan uitgaande, is het niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.5 constateert dat het op de weg van Kinheim lag om haar (betwiste) stelling waar te maken dat uit de houding van Pelders bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. Onderdeel 4 faalt derhalve.

2.18. In subonderdeel 5.1 van het middel komt Kinheim met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen dit oordeel op. Voor zover het hof van oordeel mocht zijn geweest dat de eis van een ingebrekestelling óók geldt voor gevolgschade, is de rechtsklacht m.i. gegrond. Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt dat de eis van een ingebrekestelling met aanmaning tot nakoming voor dit type schade niet geldt. De verwerping van de grieven I - V kan niet redengevend zijn voor het oordeel. Die grieven hadden betrekking op het dispuut over de noodzaak van een ingebrekestelling, respectievelijk over een onrechtmatige daad als grondslag van de schadevordering. Grief VI kwam erop neer dat - óók indien Pelders nog steeds geldig haar hoofdverplichting kan nakomen en óók indien de vordering niet op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar is - de gevolgschade toegewezen kan worden zonder dat een ingebrekestelling met aanmaning is uitgegaan. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zou de rechtsklacht falen maar is de motiveringsklacht gegrond. De juridische grondslag had Kinheim immers toegelicht in de MvG sub 35-36. De feitelijke grondslag had Kinheim toegelicht met een beschrijving van de schade in de inleidende dagvaarding sub 19. Het hof geeft niet aan, welke toelichting nog meer van Kinheim werd verwacht. Voor zover het hof de omvang van de schade onvoldoende onderbouwd heeft geacht en de schadevordering daarom niet toewijsbaar, wordt in subonderdeel 5.2 terecht erop gewezen dat, wanneer de rechter de mogelijkheid van schade aannemelijk acht maar de omvang van de schade niet, partijen worden verwezen naar de schadestaatprocedure11.

2.19. Onderdeel 6 bevat een motiveringsklacht over rov. 4.9. Kinheim had in grief IX gewezen op de brief van 14 oktober 1993, waarin Pelders zou hebben geweigerd de ondeugdelijke elementen te vervangen12. Volgens het hof valt een dergelijke weigering niet in de brief te lezen. Kinheim acht dit oordeel onbegrijpelijk. De klacht treft n.m.m. geen doel. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet worden getoetst. De redengeving is niet onbegrijpelijk. De brief is een afwijzende reactie van Pelders op een schadeclaim van Kinheim. De afwijzing van de schadeclaim brengt niet noodzakelijkerwijze met zich mee dat Pelders niet bereid zou zijn zo nodig ondeugdelijke elementen te vervangen. In de brief wijst Pelders, tot tweemaal toe, erop dat zij geconstateerde gebreken steeds heeft hersteld dan wel ondeugdelijke onderdelen heeft vervangen door nieuwe elementen die wel aan de kwaliteitseisen voldeden. Het hof kon hieruit afleiden dat de bereidheid tot herstel en vervanging in beginsel bij Pelders aanwezig was.

2.24. Bij gegrondbevinding van de onderdelen 5, 7 en 8 zal zowel in conventie als in reconventie vernietiging van het bestreden arrest moeten volgen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.