Hoge Raad, 27-11-2018, ECLI:NL:HR:2018:2192, 17/03472
Hoge Raad, 27-11-2018, ECLI:NL:HR:2018:2192, 17/03472
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 27 november 2018
- Datum publicatie
- 27 november 2018
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2018:2192
- Formele relaties
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:1019
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2017:1687
- Zaaknummer
- 17/03472
Inhoudsindicatie
Als vreemdeling in Nederland verblijven terwijl hij weet dat tegen hem inreisverbod is uitgevaardigd, art. 197 Sr. Art. 11.2 terugkeerrichtlijn. Prejudiciële vraag HR. Inreisverbod nog niet ingegaan, nu verdachte na uitvaardigen van inreisverbod EU nog niet had verlaten? In ECLI:EU:C:2017:590 (Ouhrami/Nederland) heeft HvJ EU voor recht verklaard dat duur van inreisverbod a.b.i. art. 11.2 terugkeerrichtlijn (5 jaren) moet worden berekend vanaf tijdstip waarop betrokkene grondgebied van lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten. Hof heeft vastgesteld dat stappen van terugkeerprocedure zijn doorlopen, zodat vraag of terugkeerrichtlijn in de weg staat aan oplegging onvoorwaardelijke gevangenisstraf geen onderwerp van discussie is. Uitgangspunt bij verzoek om prejudiciële beslissing is dat tegen verdachte inreisverbod is uitgevaardigd, dat aan dat inreisverbod ten grondslag ligt terugkeerbesluit alsmede vaststelling dat verdachte een gevaar vormt voor openbare orde of nationale veiligheid a.b.i. art. 66a.7.b Vw 2000 terugkeerrichtlijn (5 jaren) moet worden berekend vanaf tijdstip waarop betrokkene grondgebied van lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten. Hof heeft vastgesteld dat stappen van terugkeerprocedure zijn doorlopen, zodat vraag of terugkeerrichtlijn in de weg staat aan oplegging onvoorwaardelijke gevangenisstraf geen onderwerp van discussie is. Uitgangspunt bij verzoek om prejudiciële beslissing is dat tegen verdachte inreisverbod is uitgevaardigd, dat aan dat inreisverbod ten grondslag ligt terugkeerbesluit alsmede vaststelling dat verdachte een gevaar vormt voor openbare orde of nationale veiligheid a.b.i. art. 66a.7.b en dat verdachte nadien geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland. Voorts staat vast dat verdachte Nederland niet heeft verlaten, zodat moment waarop in art. 11.2 terugkeerrichtlijn bedoelde termijn van 5 jaren ingaat nog niet is verstreken. Vraag kan worden gesteld of die omstandigheid meebrengt dat recht van EU eraan in de weg staat dat verdachte zich schuldig kan hebben gemaakt aan niet-rechtmatig verblijf in Nederland nadat tegen hem inreisverbod is uitgevaardigd. In deel van Nederlandse vakliteratuur wordt aan arrest Ouhrami consequentie verbonden dat vervolging en bestraffing o.g.v. handelen in strijd met art. 197 Sr van vreemdeling die nog niet daadwerkelijk is teruggekeerd naar land buiten EU, niet mogelijk is. Andere auteurs en CAG stellen zich op standpunt dat deze uitspraak niet die consequentie heeft, nu art. 197 Sr slechts aanknoopt bij tijdstip waarop inreisverbod is uitgevaardigd. Gelet op uit deze discussie voortvloeiende onzekerheid over precieze reikwijdte van arrest Ourakmi, zijn bij Nederlandse gerechten lopende strafzaken tegen vreemdelingen waarin deze kwestie aan de orde is, aangehouden in afwachting van duidelijkheid hieromtrent. Alvorens verder te beslissen verzoekt HR HvJ EU uitspraak te doen over terugkeerrichtlijn m.b.t. vraag of nationale strafbaarstelling die inhoudt dat strafbaar is verblijf van onderdaan van derde land op grondgebied van Nederland nadat tegen hem inreisverbod is uitgevaardigd, terwijl vaststaat dat vreemdeling geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland en stappen van in terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen maar daadwerkelijke terugkeer niet heeft plaatsgevonden, verenigbaar is met Unierecht, i.h.b. met oordeel HvJ EU in arrest ECLI:EU:C:2017:590 dat in art. 11 terugkeerrichtlijn bedoeld inreisverbod pas 'rechtsgevolgen' teweegbrengt vanaf tijdstip van terugkeer van vreemdeling naar land van herkomst of ander derde land. HR houdt iedere verdere beslissing aan totdat HvJ EU n.a.v. dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
Uitspraak
27 november 2018
Strafkamer
nr. S 17/03472
AJ/CB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 4 mei 2017, nummer 23/000266-16, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969.
1 Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Procureur-Generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
De Procureur-Generaal J. Silvis heeft bij aanvullende conclusie de Hoge Raad daarnaast in overweging gegeven een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
2 Waar het in deze zaak om gaat
De verdachte is bij beschikking van 14 april 2000 tot ongewenste vreemdeling verklaard in de zin van de Vreemdelingenwet 1994. Bij de hierna weer te geven beschikking van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 19 maart 2013 is die ongewenstverklaring op aanvraag van de verdachte opgeheven in verband met de inwerkingtreding per 31 december 2011 van de wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98; hierna ook: de terugkeerrichtlijn; hierna ook: ). Bij die beschikking is tevens een inreisverbod tegen de verdachte uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet 2000 (hierna ook: Vw 2000), waarbij de ongewenstverklaring is opgeheven vanaf het moment dat het inreisverbod van kracht wordt. Voorts bepaalt die beschikking dat de verdachte Nederland onmiddellijk moet verlaten; op grond van artikel 62a, tweede lid, Vw 2000 geldt die beschikking als terugkeerbesluit.
Vaststaat dat de verdachte in strijd met die beschikking op 21 oktober 2015 in Amsterdam heeft verbleven. Op grond van artikel 197 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is strafbaar de vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vw 2000.
Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep op 20 april 2017 heeft de raadsman van de verdachte in navolging van de door de Europese Commissie in de zaak Ouhrami/Nederland (HvJ EU 26 juli 2017, zaak C-225/16, ECLI:EU:C:2017:590) ingebrachte schriftelijke opmerkingen het standpunt ingenomen dat een inreisverbod pas effectief in werking treedt wanneer de betrokkene het grondgebied van de lidstaten heeft verlaten. Ook het rechtsgevolg dat het verblijf van de verdachte strafbaar is, kan dus pas na zijn vertrek bestaan en worden gehandhaafd, aldus de raadsman.
Bij de beoordeling van het verweer heeft het Hof vooropgesteld dat het besluit van 19 maart 2013 waarbij aan de verdachte een inreisverbod is opgelegd, op rechtsgeldige wijze is bekendgemaakt en op de tenlastegelegde datum rechtskracht had. Het Hof heeft voorts in de door de raadsman bedoelde schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie onvoldoende concrete aanknopingspunten gezien om, met doorbreking van de wettelijke systematiek als door de Hoge Raad en de Raad van State uitgelegd, uit te gaan van het tegendeel.
Het Hof heeft het gevoerde verweer daarom verworpen en de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden.
3 Het terugkeerbesluit en inreisverbod
De hiervoor genoemde beschikking van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 19 maart 2013 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"2 Besluit
De aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring van betrokkene wordt ingewilligd.
Betrokkene moet Nederland onmiddellijk verlaten. Deze kennisgeving geldt op grond van artikel 62a, tweede lid, van de Vreemdelingenwet als terugkeerbesluit.
Tegen betrokkene wordt ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van vijf jaren. Het inreisverbod wordt uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet.
(...)
3 Ontstaan en verloop van de procedure
Betrokkene is vreemdeling in de zin van artikel 1, aanhef en onder m, van de Vreemdelingenwet.
Betrokkene is bij beschikking van 14 april 2000 ongewenst vreemdeling verklaard in de zin van artikel 21 van de Vreemdelingenwet 1994.
Bij brief van 4 december 2012 is betrokkene ingelicht over het voornemen om de ongewenstverklaring op te heffen en een inreisverbod van vijf jaren tegen hem uit te vaardigen.
4 Motivering van de beschikking
Op 31 december 2011 is de wet in werking getreden van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (Staatsblad 2011, 663). Deze wet kent onmiddellijke werking. Omdat betrokkene - in weerwil van de ongewenstverklaring - op Nederlands grondgebied verblijft, valt hij onder de werking van artikel 66a van de Vreemdelingenwet en is ten aanzien van hem een voornemen uitgebracht om een inreisverbod uit te vaardigen. In aanmerking nemend dat er gronden bestaan om dit inreisverbod uit te vaardigen (zie hieronder), wordt aanleiding gezien om de ongewenstverklaring op te heffen.
Niet is gebleken dat betrokkene is uitgesloten van het toepassingsbereik van afdeling 3 van hoofdstuk 6 van de Vreemdelingenwet. Betrokkene is namelijk een onderdaan van een derde land, niet zijnde een gemeenschapsonderdaan, die zich in Nederland bevindt. Voorts heeft hij een terugkeerbesluit ontvangen (zie hieronder).
Gelet op het vorenstaande wordt tegen betrokkene een inreisverbod uitgevaardigd, waarbij de ongewenstverklaring wordt opgeheven vanaf het moment dat het inreisverbod van kracht wordt. Er bestaat geen aanleiding de ongewenstverklaring met ingang van een eerder tijdstip op te heffen. Het besluit tot ongewenstverklaring is namelijk op de juiste - destijds geldende - gronden genomen. De inwilliging van de aanvraag is dan ook alleen ingegeven door het feit dat op 31 december 2011 de wet is gewijzigd en er om die reden aanleiding is gezien om een inreisverbod uit te vaardigen.
De opheffing van de ongewenstverklaring brengt geen verandering in de onmiddellijke vertrekplicht van betrokkene. Gebleken is dat betrokkene geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland als bedoeld in artikel 8 van de Vreemdelingenwet. Hij dient derhalve uit eigen beweging Nederland onmiddellijk te verlaten. Deze kennisgeving geldt op grond van artikel 62a, tweede lid, van de Vreemdelingenwet als een terugkeerbesluit.
Uit het Uittreksel Justitieel Documentatiesysteem is gebleken dat betrokkene meerdere malen is veroordeeld voor het plegen van verschillende misdrijven. Blijkens A4/3.3 van de Vreemdelingencirculaire geldt iedere verdenking of veroordeling ter zake van een misdrijf als een gevaar voor de openbare orde. Derhalve dient betrokkene op grond van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet Nederland onmiddellijk te verlaten. Dit gegeven vormt aanleiding om tegen betrokkene een inreisverbod uit te vaardigen op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet.
(...)
Gelet op artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet kan betrokkene als gevolg van het uitgevaardigde inreisverbod geen rechtmatig verblijf hebben.
Gelet op artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet juncto artikel 6.5a, vierde lid, onder a, van het Vreemdelingenbesluit bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste vijf jaren. In dit artikel is reeds verdisconteerd de ernst van de aanleiding om tot het opleggen van een inreisverbod over te gaan. Aangezien betrokkene geen nader onderbouwde bijzondere individuele omstandigheden heeft aangevoerd, wordt de maximale duur opgelegd. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop betrokkene het Schengengebied daadwerkelijk heeft verlaten.
Niet is gebleken dat betrokkene familie- of gezinsleven dan wel privé-leven uitoefent als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het inreisverbod levert dan ook geen schending op van artikel 8 EVRM.
Gelet op het vorenstaande en na afweging van het persoonlijk belang enerzijds en het algemeen belang anderzijds, kan in dit geval in redelijkheid aan het algemeen belang meer gewicht worden toegekend.
5 Rechtsgevolgen van deze beschikking
Deze beschikking heeft tot gevolg dat de ongewenstverklaring van betrokkene in de zin van artikel 67 van de Vreemdelingenwet wordt opgeheven.
De uitvaardiging van het inreisverbod heeft tot gevolg dat betrokkene na bekendmaking van de beschikking geen rechtmatig verblijf in Nederland kan hebben. Betrokkene dient Nederland onmiddellijk te verlaten en kan worden uitgezet.
Deze beschikking brengt geen verandering in de onmiddellijke vertrekplicht van betrokkene.
Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid van de Vreemdelingenwet, is strafbaar op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Het inreisverbod blijft van kracht voor de duur van vijf jaren of tot het moment dat dit op aanvraag wordt opgeheven. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop betrokkene het Schengengebied daadwerkelijk heeft verlaten."