Hoge Raad, 21-05-2013, BY6906, 11/04246

21 mei 2013

Strafkamer

nr. S 11/04246

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 september 2011, nummer 22/004178-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"zij op 19 april 2010 te Rotterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl zij wist dat zij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 bij beschikking van 12 januari 2007 van de Minister van Justitie, nr. 170.007.6567, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het proces-verbaal van aanhouding, d.d. 19 april 2010, van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. PL17PO 2010127603-2, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren (p. 14 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van deze opsporingsambtenaren:

Op 19 april 2010 hielden wij, verbalisanten, in een woning aan de Persoonskade te Rotterdam, als verdachte van overtreding van artikel 197 Wetboek van Strafrecht aan [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1951 te [geboorteplaats].

2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 19 april 2010, van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. PL17PO 2010127603-4, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren (p. 3 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 19 april 2010 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [verdachte]:

Ik weet dat ik tot ongewenst vreemdeling ben verklaard door Nederland. Dit is mij destijds duidelijk uitgelegd middels een tolk. Ik weet dat het strafbaar is om wanneer ik tot ongewenst vreemdeling word verklaard toch in Nederland te blijven.

3. Het proces-verbaal van bevindingen, d.d. 20 april 2010, van de politie Rotterdam-Rijnmond, PL17PO 2010127603-8, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (p. 12 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Op 1 februari 2007 is aan de vreemdeling [verdachte] de beschikking tot ongewenst verklaring uitgereikt in persoon.

4. Een geschrift, inhoudende een beschikking van de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie d.d. 12 januari 2007, voorzien van V-nummer: 170.007.6567 (p. 22 e.v.)

Deze beschikking houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Besluit

Betrokkene, [verdachte], wordt ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet.

5. Het proces-verbaal van uitreiking beschikking ongewenstverklaring (ex artikel 67 Vreemdelingenwet), d.d. 1 februari 2007, van de politie Rotterdam-Rijnmond, met V-nummer: 1700076567, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren (p. 21). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van deze opsporingsambtenaren:

Op donderdag 1 februari 2007 verscheen voor ons de vreemdeling, genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1951 te [geboorteplaats].

Vanwege de minister van Justitie is een beschikking ontvangen ter uitreiking aan betrokkene.

Wij hebben hem (het hof begrijpt: haar) deze beschikking, inzake zijn (het hof begrijpt: haar) ongewenstverklaring ex artikel 67 Vreemdelingenwet, op donderdag 1 februari 2007, in de Punjabi taal door middel van een tolk van de tolkentelefoon, in persoon uitgereikt. De vreemdeling verklaarde de inhoud van deze beschikking volledig te hebben begrepen."

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat de verdachte behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu haar een beroep op overmacht toekomt. In dit verband is gesteld dat sprake is van "bijzondere omstandigheden, met name het family life ten gevolge waarvan zij Nederland niet kon verlaten", dat het Pakistaanse Consulaat niet bereid was een paspoort te verstrekken of een laissez passer af te geven en dat ook de Internationale Organisatie voor Migratie haar niet kon helpen om naar Pakistan terug te keren.

In het kader van de strafbaarheid van het bewezen verklaarde is reeds overwogen dat de verdachte - die blijkens meergenoemde beschikking van 12 januari 2007 tevens bekend is onder de persoonsgegevens:

[Alias verdachte], geboren op [geboortedatum] 1945 - bij haar komst naar Nederland gebruik heeft gemaakt van valse persoonsgegevens, op basis van welke gegevens aan haar in 1993 de Nederlandse nationaliteit is verleend. De situatie waarin de verdachte zich thans bevindt en ook op 19 april 2010 bevond - bedoeld Koninklijk Besluit mist rechtskracht, haar verblijf in Nederland wordt als onrechtmatig aangemerkt en zij is tot ongewenste vreemdeling verklaard - is uit het gebruikmaken van die valse persoonsgegevens voortgevloeid. Vooropgesteld kan dan ook worden dat die situatie door haarzelf in het leven is geroepen.

De stelling, inhoudende dat in dezen sprake is van "bijzondere omstandigheden, met name het family life tengevolge waarvan zij Nederland niet kon verlaten", is ter terechtzitting in hoger beroep niet nader toegelicht. Het hof volstaat daarom met de constatering dat in de beschikking van 12 januari 2007 uitvoerig aandacht is besteed aan de vraag of ongewenstverklaring een schending van het recht van de verdachte op eerbiediging van haar familie- of gezinsleven met zich brengt en dat die vraag door de toenmalige Minister van Justitie ontkennend is beantwoord. Het hof voegt daar nog aan toe dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet aannemelijk is geworden - het is zelfs niet door de raadsvrouw van de verdachte gesteld - dat de omstandigheden in de periode, gelegen tussen 12 januari 2007 en 19 april 2010, zodanig zijn gewijzigd dat van de verdachte, gezien haar in artikel 8 van het EVRM gegarandeerde recht, vanaf enig moment in redelijkheid niet meer kon worden gevergd dat zij haar uit de ongewenstverklaring voortvloeiende verplichting om Nederland te verlaten zou nakomen.

Waar het de beide overige aan het onderhavige verweer ten grondslag liggende stellingen betreft, overweegt het hof het navolgende.

In eerste aanleg heeft de raadsvrouw van de verdachte een op de verdachte betrekking hebbend schrijven van de Pakistaanse ambassade d.d. 21 mei 2007 overgelegd. Dit schrijven houdt onder meer in (de cursiveringen zijn door het hof aangebracht):

"2. Please note that in accordance with the Pakistan Citizenship Act, if a person is a citizen of Pakistan and at the same time a citizen or national of any other country (...), he/she shall, unless he/she makes a declaration according to the laws of that other particular country renouncing his/her status as a citizen or national thereof, ceases to be a citizen of Pakistan.

3. The above condition applies in this particular case. The Embassy, therefore, is not in a position to issue her a travel document."

Voorts heeft de raadsvrouw in eerste aanleg een op 7 april 2009 gedateerde notitie van de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) betreffende de verdachte overgelegd, inhoudende:

"(-) is niet aan reisdocument kunnen komen. IOM kan daarom geen de terugkeer te faciliteren" (sic).

Of er na het schrijven van de Pakistaanse ambassade van 21 mei 2007 via bemiddeling van de IOM door de verdachte nog pogingen in het werk zijn gesteld om een Pakistaans paspoort dan wel een laissez passer van de Pakistaanse ambassade te verkrijgen - en, zo ja, welke - dan wel of de IOM het eerder verwoorde standpunt van de Pakistaanse ambassade zonder meer, gegeven het schrijven van 21 mei 2007, ook in april 2009 als een voldongen feit heeft aangenomen, valt uit de notitie van de IOM niet af te leiden.

Het hof begrijpt het schrijven van de Pakistaanse ambassade van 21 mei 2007 aldus, dat deze ambassade zich op grond van de Pakistan Citizenship Act op het standpunt stelt dat de verdachte, gegeven eerdergenoemd Koninklijk Besluit van 16 november 1993, nadien het staatsburgerschap van Pakistan heeft verloren. Dat zij - in ieder geval - voordien staatsburger van Pakistan is geweest, wordt blijkens dat schrijven niet in twijfel getrokken.

Noch uit meergenoemd schrijven, noch uit enig ander processtuk, noch uit het onderzoek ter terechtzitting valt evenwel af te leiden op welke feiten en omstandigheden het op 21 mei 2007 door de Pakistaanse ambassade ingenomen standpunt is gebaseerd. Dit klemt temeer, nu blijkens het schrijven van die datum het verlies van het Pakistaanse staatsburgerschap op zich niet als een definitief en onomkeerbaar gegeven lijkt te worden aangemerkt. Als het al zo zou zijn dat de Pakistaanse ambassade op 21 mei 2007 bekend was met de omstandigheid dat het Koninklijk Besluit, waarbij aan de verdachte de Nederlandse nationaliteit is verleend, achteraf volgens de Nederlandse autoriteiten geen rechtskracht heeft en als het al zo zou zijn dat die omstandigheid naar het oordeel van de Pakistaanse ambassade ingevolge de Pakistaanse regelgeving niet met zich brengt dat het staatsburgerschap van Pakistan van rechtswege herleeft of zelfs als nimmer verloren wordt beschouwd, dan valt niet zonder meer uit te sluiten dat dit staatsburgerschap herleeft dan wel als nimmer verloren wordt beschouwd indien de verdachte uitdrukkelijk verklaard afstand te doen, voor zover nodig, van de Nederlandse nationaliteit, althans geen aanspraak op het bezit van die nationaliteit te maken, ook niet op grond van het Koninklijk Besluit van 16 november 1993. Dat de verdachte, al dan niet met tussenkomst van de IOM, pogingen in het werk heeft gesteld om met een verklaring van die strekking een paspoort dan wel een laissez passer van de Pakistaanse autoriteiten te verkrijgen, is gesteld noch gebleken.

Op grond van de processtukken en het onderzoek ter terechtzitting is ook overigens niet aannemelijk geworden dat de verdachte al hetgeen redelijkerwijze van haar mocht worden verwacht in het werk heeft gesteld teneinde te voldoen aan de op haar rustende verplichting om Nederland te verlaten. Het antwoord, dat zij op 19 april 2010 tijdens haar verhoor door de politie heeft gegeven op de vraag wat zij heeft ondernomen om die verplichting na te komen, is in dit verband veelzeggend: "Ik heb hiervoor niets ondernomen, jullie hadden mij maar moeten terugsturen toen ik eerder" - de verdachte is na de executie van de haar bij arrest van 22 juni 2004 opgelegde gevangenisstraf blijkens de voorhanden processtukken op 12 maart 2007 in vreemdelingenbewaring gesteld, welke bewaring met ingang van 31 augustus 2007 is opgeheven - "vastzat".

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de verdachte zich niet met vrucht op de door de raadsvrouw bedoelde schulduitsluitingsgrond kan beroepen."

4.2. Het Hof heeft het bewezenverklaarde feit gekwalificeerd als "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" en de verdachte te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van een maand. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:

"Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

De verdachte is bij onherroepelijk geworden arrest van dit gerechtshof d.d. 22 juni 2004 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden wegens het medeplegen van de misdrijven, voorzien in artikel 141, eerste lid, van de Algemene Bijstandswet, artikel 34 van de Algemene Kinderbijslagwet en artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, telkens meermalen gepleegd, alsmede wegens het plegen van het misdrijf, voorzien in artikel 231, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Deze straf is - afgaande op het op de verdachte betrekking hebbende uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 17 augustus 2011 - geëxecuteerd in de periode van 17 maart 2006 tot en met 12 maart 2007.

Blijkens de in de bewezenverklaring genoemde beschikking van 12 januari 2007 is aan de verdachte op 3 april 1989 een vergunning tot verblijf voor bepaalde tijd verleend, welke vergunning een geldigheidsduur had tot 3 april 1990 en nadien is omgezet in een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Bij Koninklijk Besluit van 16 november 1993 is aan de verdachte de Nederlandse nationaliteit verleend. Aangezien evenwel nadien is gebleken dat zij bij haar komst naar Nederland gebruik had gemaakt van valse persoonsgegevens heeft, aldus genoemde beschikking, voormeld Koninklijk Besluit geen rechtskracht en heeft de verdachte - gegeven het feit dat de eerste, op 3 april 1989 verleende verblijfsvergunning wegens het tijdsverloop niet meer kon worden ingetrokken - sedert 3 april 1990 geen rechtmatig verblijf op grond van artikel 8 onder a tot en met e dan wel l van de Vreemdelingenwet 2000 in Nederland gehad. Die omstandigheid, bezien in samenhang met de veroordeling van 22 juni 2004, op grond van welke veroordeling is aangenomen dat de verdachte een gevaar voor de openbare orde vormt, is ten grondslag gelegd aan de krachtens artikel 67, eerste lid, onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 gegeven beschikking van 12 januari 2007. Op 1 februari 2007 is deze beschikking aan de verdachte uitgereikt en is haar de strekking daarvan met behulp van een tolk in de Punjabi taal - die zij machtig is - uitgelegd. Op 19 april 2010 is zij in Rotterdam aangehouden op grond van de verdenking zich aan het misdrijf, voorzien in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, schuldig te hebben gemaakt.

Zoals reeds is overwogen, ligt in hetgeen de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi naar voren heeft gebracht de stelling besloten dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht - welke bepaling aan de bewezenverklaring ten grondslag ligt - in strijd is met de zogeheten "Terugkeerrichtlijn".

Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.

Ingevolge artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht wordt de vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie, welke geldboete per 1 januari 2010, gezien artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, een bedrag van maximaal € 7.600,- beloopt.

Krachtens artikel 67, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien:

a. hij niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij die wet strafbaar gesteld feit heeft begaan,

b. hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd,

c. hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8 onder a tot en met e dan wel l van de Vreemdelingenwet 2000,

d. ingevolge een verdrag of

e. in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland.

De procedure die ter zake dient te worden gevolgd is met waarborgen omkleed, waarbij ook in de mogelijkheden van bezwaar en beroep is voorzien.

Het hof acht het niet noodzakelijk om, zoals de raadsvrouw van de verdachte - naar het hof uit de inleiding van de door haar ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnotities begrijpt: subsidiair - heeft verzocht, een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie uit te lokken over de vraag of artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht met de "Terugkeerrichtlijn" in strijd is, aangezien het antwoord op die vraag naar het oordeel van het hof niet anders dan ontkennend kan luiden.

Het onrechtmatig verblijf in Nederland als zodanig is bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht immers niet strafbaar gesteld, noch - anders dan in de casus die heeft geleid tot het arrest van voornoemd Hof van Justitie van 28 april 2011 in de zaak El Dridi (C-61/11) - het voortzetten van dat verblijf, zonder geldige reden, in weerwil van een door de daartoe bevoegde autoriteit gegeven bevel het land te verlaten.

Artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht dient mede te worden bezien in het licht van artikel 67, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Daarbij moet worden bedacht dat de lidstaten van de Europese Unie, niettegenstaande de Europese regelgeving, waaronder bedoelde richtlijn, de bevoegdheid behouden om bij wet - zoals in artikel 67, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, gezien de daargenoemde gronden voor ongewenstverklaring, alsmede middels de daarmee samenhangende strafbaarstelling, neergelegd in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is geschied - regels vast te stellen teneinde hun verantwoordelijkheden voor wat betreft de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de nationale veiligheid uit te oefenen.

Waar het meer in het bijzonder de verplichting voor een onrechtmatig in Nederland verblijvende, ongewenst verklaarde vreemdeling betreft om het land uit eigen beweging te verlaten indien die ongewenstverklaring en daarmee genoemde verplichting het gevolg is van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving - in casu: de veroordeling van de verdachte bij eerdergenoemd arrest van 22 juni 2004, waar het gevaar voor de openbare orde in de beschikking van 12 januari 2007 op is gebaseerd - volgt vorenbedoelde bevoegdheid van de lidstaten van de Europese Unie meer expliciet uit hetgeen ten aanzien van de werkingssfeer van de "Terugkeerrichtlijn" in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van die richtlijn is geregeld. Artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht heeft mitsdien na de inwerkingtreding van de "Terugkeerrichtlijn" zijn rechtskracht behouden.

(...)

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte wist dat zij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Niet aannemelijk is geworden dat zij de redelijkerwijs van haar te verlangen inspanningen heeft verricht om Nederland te verlaten. Zij heeft daarmee het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat door het bevoegd gezag genomen beslissingen worden nageleefd - en daarmee het belang van de openbare orde - geschonden.

Dit rechtvaardigt op zich, mede gezien de straffen die in de regel wegens het begaan van een misdrijf als het onderhavige worden opgelegd, een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, niet alleen vanuit een oogpunt van normhandhaving, maar ook vanuit een oogpunt van zowel generale als speciale preventie. Deze strafmodaliteit en strafmaat zijn ook bij het door de politierechter in de rechtbank Rotterdam op 28 juli 2010 in de onderhavige strafzaak gewezen vonnis aangehouden, met dien verstande dat de politierechter de helft van die straf voorwaardelijk heeft opgelegd. Het hof is evenwel met de advocaat-generaal van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf meer in het bijzonder vanuit het oogpunt van speciale preventie in casu geen meerwaarde heeft en dat - alles overwegende en rekening houdend met de specifieke persoonlijke omstandigheden van de verdachte - een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand in dezen een passende en geboden reactie vormt.

Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat de stelling van de raadsvrouw van de verdachte - ten grondslag gelegd aan haar betoog om toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en inhoudende dat, indien aan de verdachte een straf wordt opgelegd, "eigenlijk" sprake is van een dubbele bestraffing, daarbij doelend op de door de verdachte in 2007 ondergane vreemdelingenbewaring - geen steun vindt in het recht en om die reden door het hof dan ook niet in het oordeel inzake de strafmodaliteit en strafmaat is betrokken."

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.