Hoge Raad, 29-03-2012, BW1971, CPG 11/03249

CONCLUSIE PG

Afwaardering onzakelijke lening; toepassing rechtsregels 25 november-arresten; bijzondere omstandigheden

Feiten: De belanghebbende heeft voor € 1.6 miljoen grond verkocht aan een 40%-deelneming die daarop een chaletpark gaat ontwikkelen. Van de koopsom is € 450.000 schuldig gebleven en omgezet in een lening waarvoor geen zekerheden zijn bedongen en die is achtergesteld bij een hypothecaire lening van een bank aan die deelneming ten behoeve van de projectontwikkeling. De vereiste bouwvergunningen zijn uiteindelijk niet verleend, waardoor de deelneming niet aan haar verplichtingen jegens crediteuren - onder wie de belanghebbende - kan voldoen. De belanghebbende heeft in 2004 en 2005 de vordering op haar deelneming ten laste van haar fiscale winst afgewaardeerd naar nihil. De fiscus acht die afwaarderingen niet aftrekbaar wegens onzakelijkheid van de lening.

Geschil: De fiscus meent dat (i) de afwaardering niet aftrekbaar is omdat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard in haar hoedanigheid als aandeelhouder en (ii) dat afwaardering in strijd zou zijn met het realiteitsbeginsel.

De Rechtbank Arnhem oordeelde dat de belanghebbende als aandeelhoudster een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een derde niet zou hebben aanvaard, en dat bijzondere omstandigheden in de zin van HR BNB 2008/191 niet aannemelijk zijn gemaakt, zodat de afwaarderingen niet aftrekbaar zijn.

Ook het Hof Arnhem achtte de lening onzakelijk, maar zag wél bijzondere omstandigheden die aftrekbaarheid rechtvaardigen, nl. (i) de (totale) deal zou niet doorgegaan zijn als de vordering van de belanghebbende niet achtergesteld zou zijn bij die van de bank, en (ii) door een groot debiteurenrisico te aanvaarden, kon de belanghebbende de minderheidsdeelneming verwerven, die haar toegang gaf tot de toekomstige exploitatieresultaten van het recreatiepark, dat op basis van de toenmalige prognoses winst zou gaan genereren.

Cassatie: De Staatssecretaris acht niet begrijpelijk 's Hofs oordeel dat het niet bedingen van zekerheden niet berust op aandeelhoudersmotieven.

A-G Wattel meent dat de "bijzondere omstandigheden" in HR BNB 2008/191 en HR BNB 2012/37 zien op twee situaties: (i) naast de niet-aandeelhoudersrelatie als crediteur staat de geldverstrekker nog in een andere niet-aandeelhoudersrelatie tot de debiteur, en in die laatste relatie heeft de crediteur er - mitsdien zakelijk - belang bij zich als crediteur anders te gedragen dan hij zou doen als hij uitsluitend in crediteurshoedanigheid zou optreden; (ii) de geldverstrekker heeft als crediteur geen keuze: ook een niet-gelieerde geldverstrekker zou als gevolg van bijzondere omstandigheden gedwongen zijn af te wijken van normale leningvoorwaarden; in het laatste geval moet wel de voorwaarde gesteld worden dat de gelieerde geldverstrekker niet in zijn dwangpositie is terechtgekomen als gevolg van voorafgaand onzakelijk handelen.

De A-G acht 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat de bank niet wilde meedoen zonder belanghebbendes achterstelling, zegt zijns inziens niets over de vraag of de belanghebbende als aandeelhouder of als crediteur handelde. Dat zij haar doel - het rendabel maken van het park - wellicht niet kon bereiken zonder zich te laten achterstellen, is evenmin concludent, nu ook dat gegeven niet preciseert in welke hoedanigheid zij haar doel (wél) bereikte.

Dit leidt tot cassatie. Er bestaat ook grond voor cassatie van ambtswege omdat het Hof geen rekening heeft kunnen houden met het posterieure arrest HR BNB 2012/37, waaruit blijkt dat de feitenrechter, alvorens tot onzakelijkheid van de lening te concluderen, moet onderzoeken of de lening verzakelijkt kan worden door onder overigens dezelfde voorwaarden de rentevoet zodanig aan te passen dat ook ongelieerde derden het geld zouden hebben kunnen verstrekken. Het Hof heeft die stap overgeslagen. Bevindt het verwijzingshof dat de lening verzakelijkt kan worden door rentecorrectie, dan rijst de vraag naar eventuele "bijzondere omstandigheden" niet, want dan is de lening na rentecorrectie alsnog zakelijk en een afwaarderingsverlies dus aftrekbaar. Bevindt het verwijzingshof dat geen winstonafhankelijke zakelijke rente bepaald kan worden, dan is de lening onzakelijk en een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar, behoudens "bijzondere omstandigheden", die alsdan onderzocht zullen moeten worden, maar volgens de A-G niet aangenomen kunnen worden slechts op basis van de door het Hof opgegeven gronden.

Bevindt het verwijzingshof dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, dan is het afwaarderingsverlies definitief niet aftrekbaar en komt alsnog de vraag aan de orde wat dat betekent voor het opgeofferde bedrag (voor de kostprijs deelneming) op het moment van afwaarderen, en voor de eventuele toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb, waaraan het Hof niet is toegekomen, mede omdat de belanghebbende haar beroep daarop ter zitting heeft ingetrokken. De verwijzingsrechter moet echter van ambtswege de rechtsgronden aanvullen, en de A-G geeft de Hoge Raad meer algemeen in overweging om de feitenrechter en de praktijk richtlijnen te geven voor de vraag of het bedrag van een niet-aftrekbare afwaardering op een onzakelijke lening omlaag bij de kostprijs van de deelneming komt en zo ja, of alsdan ook art. 13ca (oud) Wet Vpb, inclusief zijn terugneemregeling, analoog toegepast kan worden voor de jaren waarin die bepaling gold, zodat tóch - tijdelijk - een aftrekbaar verlies genomen kan worden (dat blijkens HR BNB 2012/38 definitief wordt bij liquidatie).

Conclusie: cassatieberoep gegrond; vernietigen en verwijzen.