Hoge Raad, 24-02-2012, BU9855, 10/04744

24 februari 2012

Eerste Kamer

10/04744

RM/AS

1. [Eiser 1],

2. [Eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

LTO VASTGOED B.V., voorheen genaamd WLTO Makelaardij B.V.,

gevestigd te Haarlem,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 117189/HA ZA 05-1319 van de rechtbank Haarlem van 21 december 2005 en 25 april 2007;

b. het arrest in de zaak 106.006.761/02 van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

WLTO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor WLTO mede door mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) [Eiser] c.s. hebben een melkveehouderij gehad.

In het kader van de beëindiging van hun bedrijf hebben zij in 2001 WLTO Makelaardij BV, thans genaamd LTO Vastgoed BV (hierna: WLTO), in het bijzonder [betrokkene 1], ingeschakeld om als makelaar te bemiddelen bij de verkoop van hun melkquota.

(ii) Over de melkquota die via bemiddeling van WLTO zijn verkocht is aanvankelijk geen omzetbelasting (BTW) aan de kopers in rekening gebracht.

(iii) [Eiser] c.s. hebben in december 2001 de eerste helft van de koopsom ontvangen.

(iv) De accountant van [eiser] c.s. heeft op 24 december 2002 aan WLTO geschreven:

"Afgelopen week hebben wij van u de koopovereenkomsten betreffende de verkoop van in totaal 324.203 kg melkquotum, door [eisers], ontvangen.

Voor de verwerking van de BTW afdracht zijn echter nota's met daarop de berekende BTW nodig.

In de koopovereenkomsten wordt totaal niet over BTW gesproken. Zoals u bekend zal zijn moeten [eisers] de BTW afdragen.

Namens [eisers] verzoeken wij u alsnog zorg te dragen voor facturen met vermelding van de BTW.

In december 2001 werd f 614.172 ontvangen. Alsnog dient 19% BTW, ofwel f 116.692,68 (€ 52.952,83) ontvangen te worden.

De te ontvangen bedragen van december 2002 zijn nog niet binnen. Ook op deze bedragen dient 19% BTW in rekening te worden gebracht.

(...)"

(v) Bij brief van 20 januari 2003 heeft [betrokkene 1] aan de accountant van [eiser] c.s. bericht:

"Naar aanleiding van uw brief d.d. 24 december 2002 moeten wij u mededelen dat het ons niet bekend was dat het bedrijf (...) BTW-plichtig was en dat over de verkoop van de melk BTW in rekening gebracht diende te worden bij de kopers."

(vi) Bij brief van 24 januari 2003 hebben [eiser] c.s. WLTO aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade.

(vii) In 2003 hebben [eiser] c.s. alsnog aangifte gedaan voor de omzetbelasting, en de omzetbelasting over de verkoopprijs van de melkquota afgedragen.

3.2 [Eiser] c.s. hebben van WLTO schadevergoeding gevorderd ten bedrage van € 102.651,--, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.

Zij hebben deze vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van WLTO in de nakoming van haar opdracht. [Eiser] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat [betrokkene 1], voor wiens handelingen en nalatigheid WLTO verantwoordelijk is, eigener beweging had behoren te onderzoeken of de verkoop inclusief dan wel exclusief omzetbelasting zou moeten geschieden, en dat [betrokkene 1] dit onderzoek achterwege heeft gelaten.

In elk geval had WLTO uit eerdere zakelijke contacten met [eiser] c.s. behoren te begrijpen dat over de koopprijs van de melkquota omzetbelasting moest worden afgedragen.

3.7 Onder de nrs. 16 en 22-25 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. een informatieplicht hadden, inhoudende dat zij [betrokkene 1] ongevraagd hadden moeten mededelen dat over de koopsom omzetbelasting verschuldigd zou zijn. Volgens de klacht bevat art. 7:400 BW niet een grondslag voor een dergelijke informatieverplichting, en rechtvaardigen ook de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden een dergelijke verplichting niet.

Deze klachten falen. De door het hof aanvaarde informatieplicht berust niet op art. 7:400 BW maar betreft een, uit de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de onderhavige overeenkomst en de omstandigheden van het geval voortvloeiende, gehoudenheid van [eiser] c.s. (als opdrachtgevers) om [betrokkene 1] te informeren dat in hun geval, anders dan in de meerderheid van de gevallen, over de levering van melkquota omzetbelasting moest worden afgedragen. Het nalaten aan deze "verplichting" te voldoen levert geen tekortkoming van [eiser] c.s. op, maar kan wel tot gevolg hebben dat zij op grond van schuldeisersverzuim of het bepaalde in art. 6:101 BW de nadelige gevolgen van dat nalaten geheel of ten dele zelf te dragen hebben. Dat het hof op grond van de in rov. 3.10 vermelde omstandigheden heeft geoordeeld dat in dit geval op [eiser] c.s. een informatieplicht als hiervoor bedoeld rustte, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.8 De klachten onder de nrs. 17 en 26-30 komen erop neer dat het hof ten onrechte heeft nagelaten een afweging te maken tussen enerzijds de fout van [eiser] c.s. (te weten het nalaten WLTO mede te delen dat de opdracht betrof het bemiddelen bij de verkoop van melkquota met omzetbelastingafdracht) en anderzijds de fout van WLTO (het nalaten om te onderzoeken of de melkquota belast of onbelast moesten worden geleverd).

De klacht is gegrond. Het hof heeft de (door de rechtbank aanvaarde) stelling van [eiser] c.s. dat WLTO heeft nagelaten te voldoen aan de op haar als opdrachtneemster rustende onderzoeksplicht in het midden gelaten, zodat in cassatie veronderstellenderwijze ervan kan worden uitgegaan dat WLTO bij de uitvoering van de bemiddelingsopdracht is tekortgeschoten. Bij die stand van zaken mocht het hof niet zonder meer oordelen dat de fout van [eiser] c.s. eraan in de weg staat dat zij zich kunnen beroepen op de fout van WLTO en dat de volledige door [eiser] c.s. geleden schade daarom aan hen moet worden toegerekend, maar had het de wederzijdse fouten in aanmerking moeten nemen en de schade moeten verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan WLTO enerzijds en [eiser] c.s. anderzijds toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt LTO Vastgoed B.V. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 869,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.