Hoge Raad, 28-02-2012, BR2342, 10/03772 M

28 februari 2012

Strafkamer

nr. S 10/03772 M

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, van 2 juni 2010, nummer 21/004933-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"1. hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk na kalm beraad en rustig overleg, althans na een (kort) tevoren genomen besluit, na een eerdere confrontatie welke kort tevoren met voornoemde [slachtoffer 1] had plaatsgevonden naar de (vakantie)woning - waar verdachte op dat moment verbleef - is teruggekeerd teneinde de sleutels van zijn auto te pakken waarna hij, verdachte, uit zijn auto een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, heeft gepakt en/of (vervolgens) met dat mes, althans voornoemd scherp/puntig voorwerp op voornoemde [slachtoffer 1] is toegelopen, althans gegaan, waarna hij, verdachte, met voornoemd mes, althans voornoemd scherp/puntig voorwerp, een of meermalen in de borststreek van [slachtoffer 1] heeft gestoken, althans gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt:

hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, voornoemde [slachtoffer 1] meermalen, althans eenmaal, in de borststreek heeft gestoken, althans gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.3.1. Het Hof heeft de verdachte van het hem onder 1 primair tenlastegelegde vrijgesproken en ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (survival)mes, voornoemde [slachtoffer 1] in de borststreek heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.3.2. Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"Feiten

Verdachte had met een groep vrienden in Maastricht een vakantiehuisje gehuurd. In de avond/nacht van 31 januari op 1 februari 2009 is de groep vrienden uitgegaan in Maastricht. Een deel van de groep ging eerder terug naar het vakantiehuisje. Verdachte maakte deel uit van de groep die langer in de stad bleef. Verdachte had veel alcohol gedronken. Toen verdachte samen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] terugliep naar het vakantiehuisje, kwamen zij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] tegen. Bij die confrontatie werd verdachte door [slachtoffer 2] met een fles, althans een glazen voorwerp, op zijn hoofd geslagen. [Betrokkene 3] werd aan zijn hoofd geraakt door een stuk steen.

Verdachte en zijn vrienden zijn daarop naar het vakantiehuisje gegaan. Door [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] is geroepen dat zij zouden schieten met een 9 mm.

Door de vrienden is toen gezegd dat ze terug zouden gaan om de mannen terug te pakken.

Het was duidelijk dat de vrienden weer terug zouden gaan om de twee mannen een pak rammel te geven. Verdachte heeft toen zijn autosleutels gezocht en heeft een survivalmes uit zijn auto gepakt. Met dat mes is verdachte teruggegaan naar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

[Slachtoffer 1] werd in zijn borststreek gestoken. Verdachte heeft bij zijn verhoor op 1 februari 2009 tegenover de hulpofficier van justitie verklaard dat hij naar zijn auto is gelopen en daar een mes uit heeft gepakt en dat hij daarna met het mes heeft gestoken. Ook later heeft verdachte verklaard dat hij degene was die heeft gestoken. Ter terechtzitting van de militaire kamer van de rechtbank van 18 mei 2009 heeft verdachte nog verklaard dat hij heeft gestoken en niemand anders. Een van de vrienden van verdachte, [verbalisant 1], politieambtenaar, heeft zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris bovendien verklaard dat verdachte na het tweede treffen van verdachte met (o.a.) het slachtoffer [slachtoffer 1], ook tegen hem, [verbalisant 1], heeft gezegd dat verdachte iemand had neergestoken.

Verweren

(...)

Door de verdediging is voorts aangevoerd dat er geen sprake was van kalm beraad en rustig overleg, zodat er geen sprake is van voorbedachte rade en verdachte dient te worden vrijgesproken van poging tot moord.

Gelet op de feitelijke omstandigheden in de onderhavige zaak acht het hof aannemelijk dat er sprake was van een dermate doorlopende drift bij verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], waarbij verdachte een klap op zijn hoofd, boven zijn oog, kreeg met een fles en waarbij verdachte een hevig bloedende wond opliep, dat dit aan kalm beraad en rustig overleg in de weg stond. Het verweer slaagt derhalve.

(...)

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."

2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof aldaar het woord gevoerd overeenkomstig het aan het proces-verbaal gehechte schriftelijk requisitoir. Dit requisitoir houdt het volgende in:

"4) Juridische kwalificatie

Er zijn in feite twee incidenten aan de orde.

Het is op zich juist dat bij het eerste treffen [verdachte] met een glas in het gezicht verwond is geraakt. [Slachtoffer 2] is hiervoor aansprakelijk.

Noch [verdachte] noch [betrokkene 3] heeft toen en daar direct fysiek gereageerd.

Ze zijn weggelopen terug naar het huisje, waarbij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] hen niet meer konden zien en ook niet meer terug verwachtten.

Het tweede incident heeft enige tijd later plaatsgevonden.

NADAT [verdachte] en [betrokkene 3] terug zijn gegaan naar het huisje en daar aan diverse personen hebben verteld hoe of wat.

Nadat [verdachte] eerst zijn sleutels van zijn auto heeft gezocht, naar zijn auto is toegegaan, zijn mes heeft gepakt en vervolgens een sprint richting [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft getrokken.

De afstand die nog moest worden afgelegd bedroeg een paar honderd meter.

[Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hadden niet verwacht nog eens aangevallen te worden.

[Slachtoffer 2] zet het direct op een lopen; [slachtoffer 1] blijft nog even staan. Nergens blijkt dat deze twee mannen [verdachte] hebben geprovoceerd, toegeroepen of wat dan ook. Alleen [verdachte] verklaart dat zij, [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], schietbewegingen hebben gemaakt. Dit wordt door de anderen niet bevestigd.

Voor het bewijzen van voorbedachte raad is voldoende wanneer komt vast te staan dat verdachte tijd had zich te beraden op het nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid had na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap kan geven.

NIET vereist is dat bewezen moet worden dat verdachte ook de gelegenheid heeft genomen om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken. Zie o.a. Hoge Raad 08-0909, LJN BI4080.

Het tijdsverloop kan een periode van minuten, of zelfs minder zijn, Hoge Raad NJ 2000, 263.

Het Hof 's-Hertogenbosch (LJN BJ9428) heeft bepaald dat voorbedachte raad ook mogelijk is bij een verdachte die niet volledig de beschikking heeft over zijn geestvermogens en zelfs volledige ontoerekeningsvatbaarheid sluit voorbedachte raad niet uit.

Voorbedachte raad hoeft geen betrekking te hebben op de tijd en de plaats van de moord (HR, NJ 1986, 741), noch op het wapen.

Ook bij vergissing van het slachtoffer kan er sprake zijn van voorbedachte raad (HR NJ 1997, 443).

[Verdachte] verklaart dat bij hem, na het eerste incident waarbij niet direct is teruggeslagen en men onderling erover praat: "een lichtje is gaan branden wat te doen" (blz. 32). Toen is hij zijn mes gaan pakken uit de auto.

Hij ziet het als noodweer: uithalen wanneer jij als eerste wordt aangevallen. Wanneer deze stelling weerlegd wordt door de ondervragers is dat in zijn ogen bullshit.

Vervolgens geeft [verdachte] aan dat hij overmand was door emoties. Hij voelde zich bedreigd doordat iemand zei dat hij hem wilde pakken met een 9 millimeter. Tevens geeft hij aan niet als een professional te hebben gehandeld.

Zijn emoties bij de ondervraging breken helemaal door wanneer hij zich realiseert dat het slachtoffer werkelijk dood had kunnen zijn (blz. 49).

De uitzending zou niets te maken hebben gehad met zijn gedrag (blz. 42).

Op de vraag of hij die mannen zag als de vijand, is het antwoord misschien wel, misschien niet, kan ik mij niet herinneren (blz. 43).

[Verdachte] had, net als zijn andere vrienden, die avond drank op. Zelf verklaart hij dat hij dan druk wordt, hetgeen ook door de anderen wordt bevestigd.

Het oppakken en meenemen van een verkeersbord kan in dat opzicht als baldadigheid beschouwd worden.

Het eerste fysieke treffen waarbij [verdachte] zelf verwond raakt leidt niet tot een direct verdedigen in welke vorm dan ook. Men loopt weg.

Van belang is het optreden van [verdachte] daarna, nadat hij tijd en gelegenheid heeft gehad (misschien wel te veel zoals [betrokkene 1] aangeeft, blz. 58/59) om zich te bezinnen hoe verder te handelen. Van belang is het zoeken van zijn autosleutels, naar zijn auto lopen om een mes te pakken en met dat mes in de hand richting [slachtoffer 1] te rennen die hij in één beweging in de borst steekt.

De wijze waarop die steekbeweging is gedaan en de plaats van het lichaam had de dood tot gevolg kunnen hebben, hetgeen gelukkig niet is gebeurd.

Deze gang van zaken dient gekwalificeerd te worden als poging moord, zoals ook door de rechtbank bewezen is verklaard. Geen poging doodslag, nu niet bewezen kan worden dat slechts in een opwelling is gehandeld en onnadenkend het mes is gepakt waarmee gestoken is."

2.5. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het Hof is overgelegd en aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

"Voorbedachte raad

(...)

In casu kan allereerst wat het tijdsbestek betreft worden geconcludeerd dat het allemaal heel snel is gegaan vanaf het moment dat cliënt ter hoogte van de [a-straat 1] werd mishandeld tot het moment dat [slachtoffer 1] werd gestoken. Met name wat betreft het naar binnen en weer naar buiten gaan van het vakantiehuisje aan [b-straat 1] zijn de verklaringen consistent in die zin dat het allemaal heel erg snel is gegaan. De route die hierbij is afgelegd is relatief kort. Zo is op pagina 124 van het strafdossier in een proces-verbaal van bevindingen van de politie te lezen dat de [a-straat] en [b-straat]

hemelsbreed ongeveer 50 meter van elkaar liggen! Niet een hele route dus, zoals het OM wil doen voorkomen, waarover je een dusdanige tijd aflegt waarin je van alles kunt bedenken en bespreken. Daarbij komt dat aangetoond is dat in fase 2 is gerend. In combinatie met de gemoedstoestand van cliënt kan niet gezegd worden dat hij na kalm beraad en rustig overleg een poging heeft ondernomen om [slachtoffer 1] te doden.

Zo verklaren de getuigen als volgt:

[Verbalisant 1]: "Ik hoorde paniek en angst. ... Het kwam bij mij over als een situatie van paniek en angst. ... Ik hoorde paniek. Ik hoorde daarin de stem van [verdachte]."

"De tijd die hiertussen zat is eigenlijk meteen." ... Tussen mijn wakker worden en mijn naar voren lopen is bij benadering één minuutje verstreken."

[Betrokkene 4]: "Ik denk dat het maar een minuutje heeft geduurd vanaf het moment dat ik wakker werd tot het moment dat de politie op de stoep stond."

"Ik heb [verdachte] wel gezien. Ik heb zijn wond gezien. Hij was bang. ... Volgens mij had hij echt een gat in zijn hoofd zitten."

Zegt [verdachte] het best van allemaal te kennen: "Ik herkende de jongen totaal niet meer."

[Betrokkene 5]: Zegt dat alles vrij snel ging. "Alles stormde naar binnen en weer naar buiten."

Zegt dat ze weer snel terugkwamen. In zijn beleving 10 seconden.

[Betrokkene 6]: "Het moment dat [verdachte] binnen kwam en weer naar buiten ging, was een kwestie van seconden, niet van minuten. ... [Verdachte] was niet rustig..."

[Betrokkene 6]: "Wat ik mij herinner is de gapende wond bij [verdachte]. Dat was de eerste keer dat hij binnenkwam." ...shock. Ik denk wel dat het juiste woord is voor de toestand van [verdachte]."

[Betrokkene 7]: "Het moment dat ze binnen kwamen en het moment dat ze weer naar buiten gingen heeft een paar seconden geduurd."

"[Verdachte] was in een shock van wat er gebeurd was. ... Als je zijn naam riep dan reageerde hij daar niet op. Communicatie was niet mogelijk met [verdachte] op dat moment".

[Betrokkene 2]: Zegt dat cliënt na het voorval verdoofd, zelfs meer verdwaasd was.

[Betrokkene 3]: Over de tijdspanne van beide incidenten:

"Het kunnen geen minuten zijn geweest."

"[Verdachte] was in een staat van verlamming." [Betrokkene 3] zegt verder dat cliënt op hem een "verbouwereerde", een beetje een "getraumatiseerde" indruk op hem maakte. "[Verdachte] was in een shocktoestand."

Zegt dat er geen plan is gemaakt om de jongens terug te pakken. "Dat is niet besproken".

Uit het vorengaande volgt dat niet gebleken is van bedaard nadenken voorafgaand aan de uitvoering. Er is onvoldoende bewijs dat cliënt een mes heeft gepakt met de bedoeling het latere slachtoffer dood te steken. Het feit dat cliënt een mes heeft gepakt, zou op zich naar de uiterlijke verschijningsvorm kunnen duiden op voorbedachte raad, maar onder de gegeven omstandigheden kan hier niet zonder meer van worden uitgegaan.

De enkele omstandigheid dat cliënt met een mes richting zijn eerdere belagers is gelopen, maakt dit oordeel niet anders, in aanmerking nemende dat de gemoedstoestand van cliënt onafgebroken heeft voortgeduurd en hij daardoor, mede gezien het korte tijdsbestek, geen tijd en gelegenheid gehad om kalm na te denken.

(...)

Dat cliënt (...) wellicht opzettelijk heeft gestoken is geen bewijs voor de stelling dat hij dit met voorbedachte rade zou hebben gedaan. Veel meer wijst het op handelen dat voortkomt uit de ogenblikkelijke gemoedsopwelling van dat moment. Zelfs de rechtbank gaat in het vonnis (p.8) er van uit dat cliënt vrijwel direct gestoken zou hebben. Overigens wordt de verklaring van [slachtoffer 1] dat de verdachte voor het steken eerst een aantal woorden gezegd zou hebben door geen enkele getuige bevestigd.

(...)

Van kalm beraad en rustig overleg kan aldus onder deze weergegeven omstandigheden niet worden gesproken, in die zin dat cliënt de gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en gevolgen van zijn voornemen en heeft hij zich daar ook geen rekenschap van kunnen geven. In het gepresenteerde bewijsmateriaal zijn daarvoor geen doorslaggevende aanwijzingen voor handen.

Voor zover uw Hof aannemelijk acht dat cliënt uit boosheid of iets dergelijks heeft gehandeld, memoreert de verdediging alsnog aan wat eerder uit de MvT is opgenomen in dit pleidooi:

"Wie in drift ontstoken tot het feit besluit en het, zonder nog tot kalmte te zijn teruggekeerd, uitvoert is doodslager."

De primair ten laste gelegde poging tot moord kan aldus niet bewezen worden verklaard.

2.7.3. Opmerking verdient nog het volgende. Het in enkele delictsomschrijvingen voorkomende bestanddeel met 'voorbedachten rade' - aan welk bestanddeel voldoende feitelijke betekenis in de zin van art. 261 Sv niet kan worden ontzegd en daarom in de tenlastelegging op zichzelf niet nader feitelijk behoeft te worden omschreven - heeft tot gevolg dat in vergelijking met delicten waarin dat bestanddeel niet is opgenomen, het wettelijk strafmaximum aanzienlijk wordt verzwaard.

Voor een bewezenverklaring van dit bestanddeel moet, zoals hierboven ook is weergegeven, komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het hierboven aangeduide strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.