Hoge Raad, 11-10-2011, BQ8193, 10/02017

11 oktober 2011

Strafkamer

nr. 10/02017

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 februari 2009, nummer 22/001172-06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de bewezenverklaring, de kwalificatie en de strafbaarverklaring van de verdachte ter zake van feit 4 en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde wat betreft de strafoplegging in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

"hij tezamen en in vereniging met anderen, meermalen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 te 's-Gravenhage (telkens) opzettelijk geen mededeling heeft/hebben gedaan aan GAK Nederland B.V. en/of het Landelijk instituut sociale verzekeringen, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door (een) verzekerde(n), immers heeft/hebben hij, verdachte, of zijn mededaders (telkens) opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en hij tezamen en in vereniging met anderen, meermalen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 3 oktober 2004 te 's-Gravenhage (telkens) opzettelijk geen mededeling heeft/hebben gedaan aan het UWV-GAK, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door (een) verzekerde(n), immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededaders (telkens) opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4]."

2.2.2. Het Hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd:

"Medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 91 van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, meermalen gepleegd en medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, meermalen gepleegd."

2.5. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 18 december 2008 houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Stb. 2008, 566) als gewijzigd bij Wet van 23 december 2010 (Stb. 2010, 871), houdt onder meer het volgende in:

"De eerstedagsmelding (EDM) wordt afgeschaft. Daarbij geldt wel dat de inspecteur de bevoegdheid krijgt om maximaal een vijfjarige EDM-verplichting op te leggen. Deze bevoegdheid geldt alleen als sprake is van bijzondere risico's op fraude of illegale tewerkstelling. Op die manier wordt een gerichte inzet van de EDM mogelijk. Bij het toezicht gaat het niet alleen om controles van de Belastingdienst maar worden ook signalen van andere overheidsinstanties zoals bijvoorbeeld de Arbeidsinspectie meegenomen. Op deze wijze kan de EDM als gericht instrument worden ingezet, terwijl de (ervaren) administratieve lasten voor goedwillende werkgevers aanzienlijk verminderen."

(Kamerstukken II 2008/09, 31 704, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 4)

"De onderhavige nota van wijziging bevat twee vereenvoudigingen in de sfeer van de loonheffingen. Ten eerste wordt uitvoering gegeven aan de bij het Belastingplan 2009 aangekondigde gerichte eerstedagsmelding. Hiermee wordt een aanzienlijke vermindering van de (ervaren) administratieve lasten voor het bedrijfsleven bereikt. (...)

Gerichte eerstedagsmelding

Zoals in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Belastingplan 2009 is aangekondigd, wordt de huidige ten aanzien van inhoudingsplichtigen voor de loonbelasting geldende eerstedagsmelding (EDM) afgeschaft. Zoals daarbij is aangegeven, krijgt de inspecteur wel de bevoegdheid een EDM-verplichting op te leggen als sprake is van bijzondere risico's op fraude en illegale tewerkstelling. Op deze wijze kan de EDM als gericht instrument worden ingezet, terwijl de (ervaren) administratieve lasten voor goedwillende werkgevers aanzienlijk verminderen.

In deze nota van wijziging wordt voorgesteld dit met ingang van 1 januari 2009 te regelen. Het vervangen van de huidige regeling voor de eerstedagsmelding door een gerichte eerstedagsmeldingsplicht betekent naar verwachting een daling van het aantal berichten van zes miljoen per jaar naar een structureel niveau van ongeveer 90 000 per jaar. Dit betekent een reductie van de administratieve lasten voor werkgevers van bijna € 5 miljoen per jaar.

De situaties waarin de inspecteur de verplichting tot het doen van eerstedagsmeldingen kan opleggen, worden specifiek beschreven. Het gaat dan kort gezegd om situaties waarin aan de desbetreffende inhoudingsplichtige (vergrijp)boeten zijn opgelegd of strafvervolging is ingesteld voor bijvoorbeeld het niet betalen van loonheffingen, het laten verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning, het niet in de loonadministratie opnemen van werknemers of het niet inschrijven in het handelsregister. Dit zijn situaties die het opleggen van de verplichting tot het doen van eerstedagsmeldingen kunnen rechtvaardigen en ook voor de inhoudingsplichtige (her)kenbare gronden zijn voor een dergelijke aanvullende informatieverplichting.

De gerichte EDM-verplichting geldt voor een termijn van drie jaren, tenzij een dergelijke verplichting al eerder aan de inhoudingsplichtige is opgelegd. Dan geldt de verplichting gedurende vijf jaren.

Het opleggen van een EDM-verplichting is geen straf. Het gaat om een aanvullende informatieverplichting. Ter illustratie kan er een vergelijking worden gemaakt met een inhoudingsplichtige die vanwege de bevindingen bij een onderzoek vaker wordt gecontroleerd dan gemiddeld. Die inhoudingsplichtige moet meer informatie aan de inspecteur verstrekken dan bij minder controles het geval zou zijn geweest."

(Kamerstukken II 2008/09, 31 705, nr. 8 (nota van wijziging), p. 4)

"Het kabinet heeft invulling gegeven aan het voornemen om de eerstedagsmelding af te schaffen. Dat is bij een nota van wijziging in dit Belastingplan geregeld, zodat dit reeds per 1 januari aanstaande kan ingaan. Dat is een vurige wens van velen die ook leidt tot een flinke vereenvoudiging voor het bedrijfsleven. Die eerstedagsmelding leidde tot irritatie omdat iedere keer op één bepaalde dag, namelijk de eerste dag dat een werknemer in dienst trad, al moest worden gemeld. Dat is niet bedrijfseigen. Bedrijfseigen is om eens per maand een aangifte te doen bij de Belastingdienst of UWV. Werkgevers hebben er ook geen enkel bezwaar tegen om dat één keer per maand te doen, ook niet voor nieuwe werknemers. Om door de hele maand heen een administratief proces te laten lopen om die eerstedagsmelding te kunnen doen, is wat anders. Die eerstedagsmelding leverde in de boekhouding van onze administratievelastenreductie heel weinig op. Deze wijziging is echter wel merkbaar. Ondernemers vonden deze echt niet passen binnen het proces dat zij inrichten.

De eerstedagsmelding zoals wij die nu kennen, wordt afgeschaft."

(Kamerstukken II 2008/09, 31 704, nr. 76 (verslag van een wetgevingsoverleg), p. 4)

2.6. In zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de huidige betekenis die aan art. 1, tweede lid, Sr moet worden toegekend.

Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving - in voor de verdachte gunstige zin - is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.