Hoge Raad, 09-09-2011, BQ8097, 10/03988

9 september 2011

Eerste Kamer

10/03988

DV/AS

SANTANDER CONSUMER FINANCE BENELUX B.V.,

gevestigd te Utrecht,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 261740/HA RK 09-24 van de rechtbank Utrecht van 24 juni 2009;

b. de beschikking in de zaak 200.047.158 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 8 juni 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft Santander beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Santander heeft bij brief van 24 juni 2011 op die conclusie gereageerd.

Mrs. J. de Bie Leuveling Tjeenk en E.D. de Geus, advocaten te Amsterdam, hebben namens Santander bij brief van 24 juni 2011 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij brief van 17 juni 2006 heeft Santander, voorheen handelend onder de naam Comfort Card, [verweerder] gewezen op een betalingsachterstand op zijn doorlopend krediet van € 20,-- en hem verzocht dit bedrag binnen tien dagen aan haar over te maken. Bij brief van 28 juni 2006 heeft Santander geconstateerd dat [verweerder] de betalingsachterstand van € 20,-- niet heeft aangezuiverd. Zij heeft daarbij [verweerder] medegedeeld dat dit de volgende consequenties heeft:

"1. Op grond van de financieringsovereenkomst is het saldo van € 315,18 geheel opeisbaar en zijn wij genoodzaakt u hiervoor in gebreke te stellen.

2. In geval van drie termijnen achterstand zijn wij verplicht een negatieve codering te plaatsen bij het Bureau Kredietregistratie in Tiel. Dit heeft nadelige gevolgen voor uw toekomstige financierings- en/ of hypotheekaanvragen.

3. Alle eventuele beschermingsprodukten die u via ons heeft afgesloten zullen wij laten vervallen.

4. De vordering kan worden overgedragen aan ons incassobureau. (...)"

(ii) Het Algemeen Reglement (versie april 2006) van de Stichting Bureau Kredietregistratie (het BKR) te Tiel kent voor deelnemers in art. 23 de verplichting een melding bij de Stichting BKR te doen indien een betrokkene niet voldoet aan de overeengekomen betalingsverplichtingen ('bijzonderheidscode A'). In de handleiding bij het Algemeen Reglement van BKR is de betekenis van de codes 1 tot en met 4 als volgt uitgelegd:

- code 1: er is een aflossing-regeling/schuldregeling getroffen, nadat zich een registratie van de (A)chterstand tengevolge van een achterstand of overstand heeft voorgedaan;

- code 2: de (restant)vordering is opeisbaar gesteld;

- code 3: er is een bedrag van € 250,- of meer afgeboekt. Slechts wanneer afboeking tegen finale kwijting plaatsvindt, moet tegelijkertijd met de code 3 een einddatum (praktisch laatste aflossingsdatum) worden gemeld. In andere gevallen wordt geen einddatum gemeld.

- code 4: de betrokkene blijkt/bleek onbereikbaar.

(iii) Op 7 juli 2006 is door Santander ten aanzien van [verweerder] 'bijzonderheid A' ter registratie gemeld in het CKI (Centraal Krediet Registratiesysteem) van het BKR.

(iv) Bij brief van 24 juli 2006 heeft Intrum Justitia [verweerder] namens Santander gesommeerd de totaal verschuldigde achterstand van € 320,18 binnen tien dagen na dagtekening van deze brief over te maken.

(v) Bij brief van 18 augustus 2006 heeft Santander aangekondigd de vordering van, op dat moment € 324,76 op korte termijn over te dragen aan een incassobureau/deurwaarderskantoor.

(vi) Op 29 september 2006 is door Santander in het CKI de "bijzonderheidscode 2" gemeld ter registratie.

(vii) [verweerder] heeft op 13 oktober 2007 de vordering van Santander voldaan.

(viii) Bij brief van 26 juli 2008 heeft [betrokkene 1] als gemachtigde van [verweerder] Santander verzocht gegevens te verstrekken zoals bedoeld in art. 35 van de Wet bescherming persoonsgegevens (verder te noemen 'Wbp'). Bij brief van 30 september 2008 heeft Santander de verzochte informatie verstrekt.

(ix) [Betrokkene 1] heeft bij brief van 4 november 2008 bij Santander verzet aangetekend tegen de verwerking van gegevens van [verweerder] en verzocht de registratie betreffende bijzonderheden in het CKI van BKR binnen vier weken ongedaan te maken. Dit verzoek heeft [betrokkene 1] bij brief van 10 december 2008 aan Santander herhaald. Santander heeft aan dit verzoek niet voldaan.

(x) Bij brief van 23 januari 2009 heeft Santander vervolgens toegelicht dat het aan [verweerder] verleende krediet een limiet kende van € 1.225,-- en dat dit bedrag daarom bij registratie van [verweerder] is gemeld aan het BKR.

3.2 [Verweerder] heeft de rechtbank verzocht Santander te bevelen om de hem betreffende bijzonderheden uit het CKI van het BKR te verwijderen. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen. Santander heeft hoger beroep ingesteld bij het hof, dat de beschikking van de de rechtbank heeft bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen:

4.5 De Wbp vloeit voort uit de in lid 2 en 3 van artikel 10 van de Grondwet gegeven opdracht tot het stellen van nadere regels over het omgaan met persoonsgegevens. Daarenboven strekt de Wbp tot implementatie van richtlijn nr. 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 november 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PbEG L281). Blijkens de Memorie van Toelichting (TK, vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 8-9) bij de Wbp spelen bij de toepassing van de in de grondrechtbepalingen opgenomen beperkingsclausules, zoals die genoemd in artikel 10 lid 1 van de Grondwet, het proportionaliteits- en subsi-diariteitsbeginsel een belangrijke rol. Het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel geldt rechtstreeks op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna 'EVRM') en houdt in dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Ingevolge het subsidiariteitsbeginsel mag het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze kunnen worden verwerkelijkt. Dat een verantwoordelijke reeds bij verwerking van de gegevens een belangenafweging dient te maken, komt onder meer tot uitdrukking in de artikelen 6, 8 en 9 van de Wbp. Indien tot gegevensverwerking wordt overgegaan, dient de verantwoordelijke in redelijkheid alle eventueel bestaande mogelijkheden te benutten om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen te beperken.

4.6 Ingevolge artikel 8 Wbp mogen persoonsgegevens slechts worden verwerkt indien:

a. de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend;

b. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij betrokkene partij is, of voor het nemen van precontractuele maatregelen naar aanleiding van een verzoek van de betrokkene en die noodzakelijk zijn voor het sluiten van een overeenkomst;

c. de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is;

d. de gegevensverwerking noodzakelijk is ter vrijwaring van een vitaal belang van de betrokkene;

e. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens wordt verstrekt, of

f. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.

4.8 Partijen discussiëren over welke grond van artikel 8 Wbp van toepassing is. Santander stelt dat niet artikel 8 onder f, maar artikel 8 onder a, b, en/of c in dit geval van toepassing is. Alleen indien artikel 8 onder f van toepassing zou zijn dient naar de mening van Santander een belangenafweging plaats te vinden. Bij toepassing van artikel 8 onder a, b en c vereist de wetgever, aldus Santander, geen belangenafweging. [Verweerder] betwist dat in dit geval artikel 8 onder a, b, en/of c van toepassing is of zijn. Hij stelt dat de gegevensverwerking herleidbaar is tot artikel 8 onder f Wbp.

Het hof constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat in dit geval de gegevensverwerking herleidbaar is tot ten minste één van de in artikel 8 Wbp opgesomde gronden, zodat de gegevens mogen worden verwerkt op grond van de Wbp. Nu uit de in 4.7 weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, dat het de bedoeling van de wetgever is dat in alle gevallen waarin gegevens mogen worden verwerkt moet worden voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, kan in het midden blijven tot welke van deze gronden de gegevensverwerking in dit geval herleidbaar is. Volledigheidshalve wijst het hof nog op de volgende passage in de wetsgeschiedenis, waar artikel 8 onder c Wbp wordt toegelicht: "Gelet op de aard van de inbreuk op de privacy is een belangenafweging van geval tot geval nodig. Daarbij dient onder meer te worden gelet op de aard van de in het geding zijnde taak en de aard van de betrokken gegevens." (TK - vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 81). Ook hieruit blijkt de onjuistheid van de stelling van Santander dat slechts verwerking van persoonsgegevens op grond van het bepaalde in artikel 8 sub f Wbp een belangenafweging vereist. De grief van Santander op dit punt slaagt derhalve niet.

4.12 Het hof overweegt dat weliswaar valt in te zien dat kredietregistratie van belang is om een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied te waarborgen, doch dat dit niet wegneemt dat een dergelijke registratie met inachtneming van de Wbp en op een zorgvuldige wijze jegens de kredietnemer dient te geschieden. Het hof is van oordeel dat Santander in dit geval, na afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid niet tot een registratie van bijzonderheden in het CKI van BKR had moeten overgaan. In elk geval had zij na het bij brief van 4 november 2008 geuite bezwaar tegen registratie, die registratie alsnog moeten verwijderen. Het hof acht daarbij de volgende factoren van belang. Voldoende aannemelijk is dat de registratie van de bijzonderheidscodes door Santander nadelige gevolgen kon hebben (en ook daadwerkelijk heeft gehad) voor [verweerder] bij financierings- en/of hypotheekaanvragen. Ten tijde van de betalingsachterstand heeft Comfort Card [verweerder] ook op deze nadelige gevolgen gewezen. [betrokkene 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook verklaard dat [verweerder] deze procedure is gestart omdat hij geen hypothecaire lening kon krijgen en dat hij inmiddels, omdat Santander in naleving van de bestreden beschikking de bijzonderheidscodes heeft geschrapt in het CKI van BKR, wel een hypothecaire lening voor de aankoop van een woning heeft kunnen krijgen.

Voorts is van belang dat [verweerder] ruim 9 jaren aflossingen op het krediet tijdig heeft voldaan en dat het hier om een betalingsachterstand ging van één of enkele termijnbetalingen van € 20,-- per maand, resulterend in het opeisbaar stellen van het nog openstaande krediet van € 315,18 per 26 juni 2006.

Voor wat betreft het ontstaan van de betalingsachterstand is onduidelijk hoe dit heeft kunnen gebeuren. [Verweerder] stelt dat hij verhuisd is, dat hij zijn adreswijziging heeft doorgegeven aan Santander, dat de brieven met aanmaningen van Santander hem niet hebben bereikt, dat de deurwaarder hem pas na een jaar op zijn juiste adres heeft weten te bereiken en dat hij daarna de openstaande vordering direct heeft voldaan. Santander betwist een verhuisbericht van [verweerder] te hebben ontvangen. Zelfs indien wordt aangenomen dat de onduidelijkheid door handelen dan wel nalaten van [verweerder] is ontstaan dan wel in stand is gebleven, voldeed de registratie van bijzonderheden naar het oordeel van het hof niet aan de eisen van proportionaliteit die de Wbp daaraan stelt. Gezien het correcte betalingsgedrag van [verweerder] gedurende ruim 9 jaren, het feit dat het om een relatief geringe betalingsachterstand ging en mede in aanmerking genomen dat [verweerder] heeft aangetoond dat hij in de periode dat automatische incasso van zijn rekening bij de Postbank werd geweigerd voldoende saldo had om het openstaande bedrag te voldoen, staat de registratie bij BKR naar het oordeel van het hof in dit geval niet in een redelijke verhouding tot de nadelige gevolgen die een dergelijke registratie voor [verweerder] met zich bracht. Ook dit deel van grief 4 slaagt derhalve niet."

3.3 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.

(a) De Wbp moet worden uitgelegd in overeenstemming met het bepaalde in art. 8 EVRM. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 3.10 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever bij elke gegevensverwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit een en ander brengt met zich dat de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt.

(b) Art. 7 Wbp bepaalt - overeenkomstig art. 6 van Richtlijn 95/46/EG - dat persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden dienen te worden verzameld. Gerechtvaardigd kunnen slechts de doeleinden zijn die worden nagestreefd met gegevensverwerking in een van de in - het mede op art. 7 van Richtlijn 95/46/EG gebaseerde - art. 8 Wbp limitatief opgesomde gevallen.

(c) Ook als de gegevensverwerking in beginsel is toegestaan op een van de in art. 8 Wbp limitatief opgesomde gronden, blijft de eis gelden dat de verwerking in het concrete geval noodzakelijk moet zijn met het oog op het omschreven doel van de verwerking. De aanwezigheid van een wettelijke rechtvaardigingsgrond maakt derhalve een belangenafweging aan de hand van de hiervoor onder (a) vermelde beginselen niet overbodig. Bij deze afweging moeten de omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.

(d) In verband met de praktische hanteerbaarheid van de Wbp is van belang dat van de verwerker slechts een belangenafweging verlangd mag worden aan de hand van de beschikbare gegevens. Als de betrokkene nadere gegevens verschaft, kan dit tot een nieuwe en meer volledige afweging aanleiding geven.

(e) De door de betrokkene verleende toestemming als bedoeld in art. 8, aanhef en onder a, zal in het algemeen meebrengen dat gegevensverwerking mag plaatsvinden, doch deze ontslaat de verwerker niet zonder meer van de verplichting tot belangenafweging. Als de betrokkene erop wijst, zoals hier het geval is, dat bij een bepaalde verwerking van gegevens met zijn belangen onvoldoende rekening is gehouden, zal de verwerker de afweging alsnog moeten maken op basis van de dan bekende feiten en omstandigheden.

3.4.1Onderdeel 1 van het middel klaagt onder a, b en c dat het hof heeft miskend dat bij een verwerking van persoonsgegevens die herleidbaar is tot respectievelijk art. 8, aanhef en onder a, b en c, Wbp geen belangenafweging vereist is, althans dat bij een dergelijke verwerking van persoonsgegevens steeds, of in beginsel, de uitkomst van de belangenafweging is dat verwerking van persoonsgegevens is gerechtvaardigd.

Het hof kon daarom niet in het midden laten of voldaan is aan de voorwaarden die gesteld worden in de tekst van art. 8, aanhef en onder a, b en c, Wbp.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Santander in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 359,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.