Hoge Raad, 28-10-2011, BQ5986, 10/04341

28 oktober 2011

Eerste Kamer

10/04341

RM/IF

Mr. Antonie VAN HEES, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1],

kantoorhoudende te Amsterdam,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankeljk mr. G. Snijders, thans mr. J.W.H. van Wijk.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 142531/HA ZA 08-103 van de rechtbank Haarlem van 4 maart 2009;

b. het arrest in de zaak 200.034.872/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 29 juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator namens zijn advocaat toegelicht mr. M. Ynzonides, mr. E.D. van Geuns en mr. G. Hesen, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerster] door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere berechting.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 31 mei 2011 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Betrokkene 1] heeft gedurende een aantal jaren op grote schaal geld geleend van personen; hij hield zijn kredietverstrekkers voor dat hij de geleende gelden uiterst profijtelijk belegde, waardoor hij in staat was zeer hoge rentevergoedingen te betalen; in het najaar van 2004 heeft de stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [betrokkene 1]; naar aanleiding van haar onderzoek heeft zij bij beschikking van 15 maart 2005 [betrokkene 1] bevolen direct zijn activiteiten te staken, omdat deze in strijd waren met de Wet toezicht effectenverkeer (Wte).

(ii) Bij vonnis van 15 juni 2005 van de rechtbank Amsterdam is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

(iii) Bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 juli 2007 is [betrokkene 1] wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift, overtreding van het bepaalde in artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en "witwassen" veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar; de door het hof bewezen verklaarde oplichting strekt zich uit over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2005.

(iv) [Betrokkene 1] heeft sedert de herfst van 2001 met [verweerster] overeenkomsten van geldlening gesloten, waarbij [betrokkene 1], tegen afgifte van schuldbekentenissen, in totaal een bedrag van € 1.436.470,-- van haar heeft ontvangen; [Betrokkene 1] heeft vervolgens op zijn beurt in totaal € 2.381.083,02 aan [verweerster] betaald.

(v) Volgens de curator zijn door [betrokkene 1] aan [verweerster] de rentepercentages aangeboden die in rov. 2.5 van het rechtbankvonnis worden vermeld, te weten:

- € 200.000,-- per l februari 2004 tegen 3% per maand gedurende 6 maanden;

- € 40.000,-- per l augustus 2004 tegen 50% over een looptijd van 6 maanden;

- € 1.150.000,-- per l januari 2005 in plaats van een schuldbekentenis eindigend op dezelfde datum tegen € 46.000 per maand (4%).

(vi) In een brief van 4 december 2004 van een medewerker van [betrokkene 1], genaamd [betrokkene 2], gericht aan [verweerster], staat vermeld onder de kop "Stand van zaken per 01-01-2005 m.b.t. gelden bij [betrokkene 1] van [verweerster]" dat [betrokkene 1] de rentepercentages heeft aangeboden die in rov. 2.6 van het rechtbankvonnis worden vermeld, te weten:

- van 1-10-2001 tot 28-02-2002: € 199.664,-- tegen een rente van 33,33%;

- van 01-12-2001tot 31-05-2002: € 254.200,-- tegen een rente van 33,33%;

- van 01-03-2002 tot 30-06-2002: € 930.000,-- tegen een rente van 5,049% per maand;

- van 01-06-2002 tot 30-11-2002: € 254.200,-- tegen een rente van 20%;

- van 01-06-2002 tot 30-06-2002: € 84.725,-- tegen een rente van 4,5%;

- van 01-06-2002 tot 30-06-2002: € 46.956,-- tegen een rente van 4,5%;

- van 01-07-2002 tot 31-12-2003: € l.142.857,-- tegen een rente van 5,25% per maand;

- van 01-12-2002 tot 01-02-2003: € 305.040,-- tegen een rente van 7%;

- van 26-02-2003 tot 26-02-2004: € 60.000,-- tegen een rente van 80%;

- van 01-02-2004 tot 01-08-2005: € 200.000,-- tegen een rente van 3% per maand;

- van 01-08-2004 tot 01-02-2005: € 40.000,-- tegen een rente van 50%.

(vii) Het contact tussen (een medewerker van) [betrokkene 1] en [verweerster] is in 2001 tot stand gekomen op advies van de financieel adviseur van [verweerster] [betrokkene 3].

3.2 De curator vordert in dit geding (terug)betaling van € 1.006.732,02 op een vijftal grondslagen, te weten:

a. De betaling door [betrokkene 1] aan [verweerster] van het genoemde bedrag berustte op een nietige rechtshandeling, wegens strijd met de Wte en de Wet Toezicht kredietverkeer (Wtk);

b. De ontvangst door [verweerster] van het bedrag vormde schuldheling en is derhalve nietig;

c. de betaling van het bedrag berustte op een rechtshandeling die nietig is wegens strijd met de goede zeden, nu sprake is van een exorbitant rentepercentage;

d. de betaling van het bedrag is onverschuldigd gedaan;

e. door de betaling is [verweerster] ongerechtvaardigd verrijkt.

3.4.1 Het hof heeft met betrekking tot grondslag (a) overwogen het oordeel van de rechtbank over te nemen dat de destijds geldende Wtk en Wte niet de strekking hadden om de geldigheid aan te tasten van met het in die wetten bepaalde strijdige rechtshandelingen, zodat art. 3:40 lid 2 BW daarop niet van toepassing is (rov. 4.3). Onderdeel 4 klaagt dat dit oordeel onjuist is, althans in de gegeven omstandigheden, te weten dat:

- de rechtshandelingen niet tot stand zijn gekomen op de financiële markt,

- de gevolgen van de nietigheid zich beperken tot de partijen bij de rechtshandeling, en andere (markt) partijen geen gevolgen van de nietigheid ondervinden,

- de nietigheid geen afbreuk doet aan het vertrouwen in de financiële markten, en

- het hier gaat om een zogeheten 'Ponzi-scheme', waarbij de (bepleite) nietigheid ervoor zorgt dat men geen winst kan maken door deelname daaraan, hetgeen bijdraagt aan het voorkomen en/of beëindigen van Ponzi-schemes.

3.5.1 Grondslag (b) is aan de orde in onderdeel 3.

Het richt zich tegen rov. 4.7 van het arrest, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat niemand [verweerster] erop heeft gewezen dat het hier om verboden of dubieuze transacties zou gaan en dat dit ook anderszins niet tot haar behoefde door te dringen, alsmede dat ook de zeer hoge rentepercentages waartoe [betrokkene 1] zich jegens haar had verbonden (en die hij vervolgens ook uitbetaalde) haar niet op andere gedachten behoefden te brengen, gelet op de haar voorgespiegelde grote kundigheid van [betrokkene 1] op beleggingsgebied en diens werkzaamheden in de valutahandel en het ontbreken van waarschuwingssignalen. In deze context, aldus het hof, kan het [verweerster] redelijkerwijs niet worden verweten dat zij geen verdergaand onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van [betrokkene 1].

3.5.4 De derde klacht houdt in dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijze de wetenschap of vermoedens van [betrokkene 3] niet aan [verweerster] heeft toegerekend en niet geoordeeld heeft dat [verweerster] zelf nader onderzoek had moeten doen. Dat het hof niet tot de bepleite toerekening is gekomen, is onjuist noch onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat [betrokkene 3] noch ondergeschikte van [verweerster] was, noch haar hulppersoon in de rechtsbetrekking met [betrokkene 1] en dat door de curator geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die een bijzondere grond voor toerekening zouden kunnen opleveren.

De vierde klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag evenmin tot cassatie leiden.

3.6.1 Onderdeel 2 is gericht tegen hetgeen het hof (in rov. 4.8) heeft overwogen met betrekking tot grondslag (c), die de strijd met de goede zeden zoekt in de 'volstrekte wanverhouding' tussen de ingevolge de leningsovereenkomsten over en weer te verrichten prestaties.

De eerste klacht houdt in dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de curator dat van strijd met de goede zeden sprake was omdat de rechtshandelingen tussen [betrokkene 1] en [verweerster] een onlosmakelijk onderdeel uitmaakten van de oplichtingspraktijken van [betrokkene 1], dat [verweerster] profiteerde van die oplichting van anderen, dat [verweerster] in de gegeven omstandigheden (waaronder die genoemd hiervoor in 3.5.3) redelijkerwijs had moeten vermoeden dat [betrokkene 1] slechts op strafbare wijze aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en dat [verweerster] daarom nader onderzoek had moeten doen naar de praktijken van [betrokkene 1].

De tweede klacht voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat een rechtshandeling ook in strijd kan zijn met de goede zeden indien een van partijen het onzedelijke karakter niet kende en behoefde te kennen.

3.6.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 4.8 in cassatie onbestreden geoordeeld dat het enkele feit dat de overeengekomen rentevergoedingen als buitensporig dienen te worden aangemerkt en dat die rentevergoedingen in een wanverhouding staan tot de door [verweerster] te verrichten prestaties - zo al juist - nog niet meebrengt dat daarmee de tussen [betrokkene 1] en [verweerster] gesloten overeenkomsten en de uit hoofde daarvan door [betrokkene 1] aan [verweerster] verrichte betalingen, in strijd met de goede zeden en deswege nietig zijn. Het hof heeft tevens onderzocht of sprake is van bijkomende omstandigheden die de rechtshandelingen niettemin een onzedelijke strekking geven. Het hof heeft daartoe de omstandigheden in ogenschouw genomen die volgens de curator tot dat oordeel bijdragen, zoals het bestaan van een eventueel aan de zijde van [betrokkene 1] bestaande dwangpositie, in welk verband het hof terecht van belang heeft geacht of [verweerster] zich hiervan dan bewust is geweest of had moeten zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door de eerste klacht aangehaalde stellingen, waaronder dat de rechtshandelingen een onlosmakelijk onderdeel uitmaakten van de oplichtingspraktijken van [betrokkene 1] en dat [verweerster] profiteerde van die oplichting. Deze omstandigheden kunnen de rechtshandelingen slechts een ongeoorloofd karakter geven (in die zin dat de rechtshandelingen wegens een onzedelijke strekking nietig zijn) indien [verweerster] zich bewust was of had moeten zijn van de onzedelijke bedoelingen van [betrokkene 1]. Dat dit naar het oordeel van het hof niet het geval is geweest, blijkt uit rov. 4.7, welk oordeel, blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, standhoudt. Daarop stuit de eerste klacht af.

Voor zover het onderdeel - onder verwijzing naar de memorie van grieven onder 161 - ertoe strekt te klagen dat het hof bij de beoordeling van de door de curator gestelde bijkomende omstandigheden ten onrechte relevant heeft geacht of [verweerster] al dan niet op de hoogte was van de frauduleuze bedoelingen van [betrokkene 1], berust het, naar volgt uit het eerder overwogene, op een onjuiste rechtsopvatting. Ook de tweede klacht faalt dus.

3.7.2 De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend, althans ongemotiveerd eraan is voorbijgegaan, dat een rechtshandeling tussen twee partijen - hier: de overeenkomsten tussen [verweerster] en [betrokkene 1] - niet, althans niet zonder meer, een rechtvaardiging kan vormen voor een verrijking ten koste van een derde - hier: de gezamenlijke schuldeisers van [betrokkene 1], namens wie de curator de vordering mede heeft ingesteld - hetgeen temeer geldt nu die rechtshandeling onderdeel is van de oplichtingspraktijken van [betrokkene 1].

Het uitgangspunt van deze klacht is juist: het bestaan van een aan de verrijking ten grondslag liggende (rechtsgeldige) overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde rechtvaardigt in beginsel die verrijking, maar een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst. Dat laatste geldt in nog sterkere mate indien tussen de prestaties waartoe die overeenkomst verplicht een wanverhouding bestaat, zoals in dit geval in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen (zie hiervoor in 3.6.2). De derde klacht, die een motiveringsklacht inhoudt tegen bedoeld oordeel van het hof, behoeft daarom geen behandeling.

3.7.4 De gegrondheid van de eerste klacht van onderdeel 1 leidt om de volgende reden evenwel niet tot vernietiging van het bestreden arrest.

De curator heeft in dit geding nadrukkelijk gesteld de vordering te hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [betrokkene 1]. In dit geding staat als onbestreden vast dat tot die schuldeisers niet alleen gedupeerden van de oplichting door [betrokkene 1] behoren, maar ook bijvoorbeeld de belastingdienst en andere 'niet-opgelichte' schuldeisers wier vorderingen niet zijn voldaan. Volgens de curator bestaat de verarming van de gezamenlijke schuldeisers (niet in het feit dat [betrokkene 1] hun vorderingen onbetaald heeft gelaten, maar) in de benadeling die zij hebben ondervonden in de verhaalsmogelijkheid voor hun vorderingen doordat [betrokkene 1] de betalingen aan [verweerster] heeft verricht. Daartoe heeft de curator aangevoerd dat de verrijking van [verweerster] (mede) ten koste van de gezamenlijke schuldeisers heeft plaatsgevonden, nu iedere uitbetaling aan [verweerster] ten laste kwam van het (toch al negatieve) vermogen van [betrokkene 1], waardoor de boedel nu geen verhaal meer biedt voor de vordering van de gezamenlijke schuldeisers.

Zoals door [verweerster] evenwel terecht voor het hof is aangevoerd, is de aldus onderbouwde vordering van de curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, gelet op het stelsel van de Faillissementswet, niet toewijsbaar. De betalingen aan [verweerster] betroffen immers - gelet op het falen van de onderdelen 2, 3 en 4 - telkens betalingen door [betrokkene 1] uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 F. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000/578, heeft overwogen, heeft de wetgever aan die bepaling ten grondslag gelegd dat geen redelijke rechtsgrond bestaat om degene die ontving waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken, en dat ook de behoeften van het verkeer meebrengen dat de schuldeiser erop mag vertrouwen dat de betaling door de schuldenaar onaantastbaar blijft, ook al geraakt de schuldenaar later, misschien zelfs kort na de betaling, in staat van faillissement. Hierop heeft de wetgever in art. 47 slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, uitzonderingen gemaakt, waarvan in cassatie - mede gelet op het falen van de onderdelen 2, 3 en 4 - aangenomen moet worden dat die in het onderhavige geval niet aan de orde zijn.

Dit brengt mee dat in het stelsel van de Faillissementswet de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid doordat de schuldenaar voor zijn faillissement betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoening aan een opeisbare schuld, behoudens de in art. 47 uitdrukkelijk geregelde uitzonderingen, geen grond oplevert de derde tot teruggaaf (aan de boedel) van die betalingen te noodzaken. Zulks is van belang omdat, zoals is opgemerkt in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 836, bij beantwoording van de vraag of een verrijking ongerechtvaardigd is, grote betekenis toekomt aan het stelsel van de wet, en inhoud en strekking van een wetsbepaling de verrijking kunnen rechtvaardigen. Daarom kan, gelet op het stelsel van art. 47 F. en de daaraan ten grondslag gelegde redenen zoals hiervoor weergegeven, de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden doordat [betrokkene 1] vóór zijn faillissement betalingen aan [verweerster] heeft verricht ter voldoening aan zijn verplichtingen uit de overeenkomsten met haar, door de curator niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking worden bestreden; in het kader van het faillissement van [betrokkene 1] is de verrijking van [verweerster] immers, gelet op het stelsel van art. 47 F., niet ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers. Het voren-staande laat onverlet dat degene aan wie een opeisbare schuld is voldaan, zoals is overwogen in het arrest van 16 juni 2000, onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid, maar een dergelijke situatie doet zich, gelet op het falen van de onderdelen 2, 3 en 4, ten aanzien van [verweerster] niet voor.

De rechter naar wie de zaak zou worden verwezen zal dus niet tot een andere beslissing kunnen komen dan dat de vordering (ook) ter zake van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar is. De curator heeft bij vernietiging van het bestreden arrest derhalve geen belang.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 1.259,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.