Hoge Raad, 31-05-2011, BQ1967, 09/02949 P

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 31 mei 2011

Datum publicatie: 31 mei 2011

ECLI: ECLI:NL:HR:2011:BQ1967

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ1967

Zaaknummer: 09/02949 P

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Aftrek van investeringskosten. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BC2913 over de motiveringsverplichting t.a.v. een verweer over aftrekposten. Het in ‘s Hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat niet de totale investeringskosten doch alleen de aan één oogst toe te rekenen afschrijvingskosten kunnen worden aangemerkt als kosten die in directe relatie staan tot het delict geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Uitspraak

31 mei 2011

Strafkamer

nr. 09/02949 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 12 mei 2009, nummer 21/004161-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M.G. Vos, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

2.2. Het middel is gegrond. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, welke in cassatie aanhangig is onder nr. 09/02950, is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, zal worden toegepast in de hoofdzaak.

2.3. Gelet hierop is er geen aanleiding om in de onderhavige zaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de door de betrokkene gemaakte investeringskosten ten behoeve van de kweekinstallatie geheel in mindering had moeten brengen op de opbrengst van de hennepkwekerij.

3.2. De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende in:

"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(...)

3. Bij de berekening/schatting van het voordeel wordt als uitgangspunt genomen de verklaring van veroordeelde tegenover de politie afgelegd op 28 februari 2006 en de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (zoals door de officier van justitie aanvankelijk als uitgangspunt is genomen), zoals is weergegeven in het proces-verbaal van politie, regio Utrecht, district Eemland Zuid. Deze standaard berekening is volgens de normen van het BOOM-rapport. Nu uit het dossier en het verhandelde ter zitting het werkelijk behaalde voordeel onvoldoende blijkt, wordt een fictieve opbrengst berekend.

4. Bij de berekening wordt rekening gehouden met één eerdere oogst.

(...)

7. De kosten worden berekend op € 3.003,00 per oogst. Dit levert een netto opbrengst op van 27.207,00 euro.

(...)

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van (afgerond) EUR 27.200,00 (zevenentwintigduizend tweehonderd euro)."

3.3. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:

a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"(...)

5.5 Afschrijvingsperiode en -kosten van de kweekinstallatie

Aangezien er niet wordt verklaard over de afschrijvingsperiode van de kweekinstallatie, wordt hierbij gebruik gemaakt van aanwezige jurisprudentie en het rapport "standaardberekening en normen" opgesteld door het BOOM.

Daarnaast is in het project "standaardberekening en normen" aansluiting gezocht bij de landbouwnormen die de Belastingdienst gebruikt.

Deze normen worden jaarlijks vastgesteld in overleg met de Vereniging van Accountants- en Belastingadviseurs VLB, Land- en Tuinbouworganisatie (LTO), Tuinbouw Accountant Administratiekantoren (TAAK) en de Koninklijke Algemene Vereniging voor Bloembollencultuur (KAVB) en gepubliceerd in de publicatie "Landelijke Landbouwnormen". De normen die in deze publicatie worden genoemd gelden voor de gehele Belastingdienst en gelden dan ook voor alle belastingplichtige ondernemingen in de agrarische sector.

Voor de hennepkweek zijn de volgende afschrijvingstermijnen van belang:

Soort apparatuur Afschrijvingstermijn

C02 apparatuur 7 jaar

stoomapparatuur inclusief afzuigsysteem, grondverwarming, bedverwarming en koeling 11 jaar

Substraatinstallatie 4 jaar

bron inclusief pomp, leidingen en overige watervoorzieningen/waterbehandeling 7 jaar

vaste tafels, roltafels, rolcontainers 11 jaar

klimaatcomputers 7 jaar

assimilatie-installaties (hieronder wordt verstaan de lamp armatuur) 7 jaar

lampen (hieronder wordt verstaan het "peertje") 3 jaar

Afschrijvingstermijnen bedrijfsmiddelen glastuinbouw

Soort apparatuur Afschrijvingstermijn

Klimaatcomputer 5 jaar

Regelpaneel 8 jaar

C02 concentratiemeter 8 jaar

Bevochtigingsregeling 10 jaar

ventilatiesystemen 8 jaar 8 jaar

Afschrijvingstermijnen klimaatinstallaties

Op grond van de door de Belastingdienst, ondernemersorganisaties en accountants/belastingadviseurs vastgestelde afschrijvingsperioden is een algemene afschrijvingsperiode van vier jaar voor alle apparatuur aannemelijk. Bij een algemene afschrijvingstermijn van vier jaar wordt tevens voldoende rekening gehouden met mogelijk minder onderhoud en intensiever gebruik van de apparatuur bij illegale hennepkweek.

Gezien bovenstaande wordt als uitgangspunt voor de afschrijving van de kweekinstallatie een termijn van 4 jaar gehanteerd.

Voor aftrek komen alleen die kosten in aanmerking die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Daartoe behoren gemaakte kosten die hebben gediend tot het verkrijgen van voordeel.

Hier vanuit gaande kan ten aanzien van de kweekinstallatie rekening worden gehouden met de afschrijving op de investering.

De investering is gepleegd om op langere termijn te worden terugverdiend.

De afschrijving vormt dat deel van de kosten dat toegerekend kan worden aan de activiteiten die reeds hebben plaatsgevonden en tot opbrengsten hebben geleid, zijnde de succesvolle oogsten.

De aanschafkosten (nieuwwaarde) van de kweekinstallatie is bepaald aan de hand van de verklaring van de verdachte [betrokkene]. Hij verklaarde dat hij een bedrag van 5 à 6 duizend euro heeft geïnvesteerd in de hennepkwekerij. In het voordeel van de verdachte wordt uitgegaan van een investering van € 6.000,00.

Gezien bovenstaande worden de afschrijvingskosten van de investering per oogst op € 300,- gesteld.

(...)

6. Het wederrechtelijk verkregen voordeel

Uitgaande van bovenstaande gegevens komen we tot de volgende berekening:

Berekening totale opbrengst hennepkwekerij

Opbrengst per oogst

5.2 Aantal planten 496

5.3 Opbrengst gram per plant 25,7 gr.

Totale hoeveelheid grammen 496 planten x 25,7 gr. =12.747 gr.

5.4 Verkoopprijs per gram € 2,37

Bruto opbrengst 12.747 gr. x €2,37 =

(het hof leest, afgerond) € 30.210,00 (A)

Kosten per oogst

5.5 Afschrijving kweekinstallatie € 300,00

5.6 Inkoopprijs stekjes € 3,00 x 496 planten € 1.488,00

5.7 Bodem, water en voeding € 2,45 x 496 planten € l .215,20

Totale kosten € 3.003,00 (B)

========

Netto Opbrengst per oogst

(het hof leest, afgerond) € 27.207,00"

(A-/-B)

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de betrokkene:

"U vraagt mij of de hennepkwekerij die u heeft aangetroffen in de woning aan de [a-straat 1] te Amersfoort mijn kwekerij was.

Dat klopt.

U vraagt mij of ik weet dat het houden van een hennepkwekerij strafbaar is.

Ja dat weet ik.

U vraagt mij hoeveel hennepplanten er in de kwekerij staan. Dit zullen er ongeveer vierhonderd (400) zijn.

U vraagt mij wie de hennepkwekerij heeft ingericht. Dat heb ik zelf gedaan.

Ik deed zelf de dagelijkse verzorging van de planten.

U vraagt mij hoe de elektra voor de kwekerij is geregeld. Ik heb die zelf vanuit de meterkast aangelegd. Ik heb de gehele meterkast losgehaald en daarna alles aangesloten. Ik tap dus illegaal stroom af.

U vraagt mij wanneer ik de kwekerij heb aangelegd. Dit is geweest net voor oud en nieuw van dit jaar (2005-2006)."

3.4. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008/288).

3.5. Gelet hierop geeft het in 's Hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat niet de totale investeringskosten doch alleen de aan één oogst toe te rekenen afschrijvingskosten kunnen worden aangemerkt als kosten die in directe relatie staan tot het delict niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

3.6. Het middel faalt.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 31 mei 2011.