Hoge Raad, 11-03-2011, BN9969, 09/03426

11 maart 2011

Eerste Kamer

09/03426

DV/MD

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 210401/HA ZA 03-3291 van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 november 2005 en 1 maart 2006;

b. het arrest in de zaak 105.004.962/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 mei 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 15 oktober 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Betrokkene 1] was in 2002/2003 als hypotheekadviseur in dienst van [C] B.V. Deze vennootschap is gevestigd op hetzelfde adres als haar zusterbedrijven [A] B.V. en [B], een eenmansbedrijf. Aan de buitenkant van het kantoorgebouw was (uitsluitend) vermeld: '[B]'.

(ii) [Betrokkene 1] heeft het echtpaar [verweerders] (hierna kortweg ook: [verweerder]) begin 2003 geadviseerd in het kader van het sluiten van een hypothecaire geldlening op hun huis van € 100.000,--. Op de nota van afrekening van notaris [betrokkene 2] is een door [verweerder] te ontvangen bedrag vermeld van € 86.654,43.

(iii) Op 17 april 2003 heeft [betrokkene 1] op briefpapier van [B] een fax gestuurd aan de notaris waarin is vermeld dat € 61.654,43 kon worden overgemaakt naar het bankrekeningnummer voor persoonlijke privé-beleggingen, "begunstigde: [betrokkene 1] te [plaats]", rekeningnummer [001]. Deze fax is voorzien van het woord 'accoord' en is ondertekend door [verweerder].

(iv) Nadat dit bedrag was overgemaakt naar het zojuist genoemde bankrekeningnummer, is gebleken dat deze bankrekening toebehoorde aan [betrokkene 1] in privé. Deze heeft het overgemaakte bedrag aan die rekening onttrokken.

(v) [Betrokkene 1] is strafrechtelijk veroordeeld voor het plegen van oplichting, valsheid in geschrift en het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst.

3.2 [Verweerder] heeft gevorderd dat - naast [C] B.V. en [A] B.V. ook - [eiser] in persoon zal worden veroordeeld hem de schade te vergoeden die hij heeft geleden als gevolg van de door [betrokkene 1] gepleegde fraude. Hij stelt dat hij in de veronderstelling verkeerde dat [betrokkene 1], met wie hij door een van de werknemers van [eiser] in contact was gebracht, handelde namens [B], onder welke handelsnaam [eiser] zijn eenmansbedrijf voert. Hij heeft zich immers tot het kantoor van [eiser] gewend met een fiscale vraag, en is toen niet erop gewezen dat [betrokkene 1] niet in dienst was bij [B], maar bij [C] B.V. Vervolgens heeft [betrokkene 1] op briefpapier van [B] met hem gecorrespondeerd over de verhoging van de hypothecaire lening en hem ook een visitekaartje overhandigd waarop de naam van dat Assurantiekantoor stond vermeld. [Betrokkene 1] heeft [verweerder] medegedeeld dat het eerdergenoemde bedrag van € 61.654,43 in zijn belang op een, door [B] beheerde, rentedragende depositorekening diende te worden gestort, waarbij hij zelf als 'adviseur' zou optreden.

In de gegeven omstandigheden is [eiser] voor de door [betrokkene 1] tegenover hem gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk op de voet van art. 6:170, 6:171 of 6:172 BW, aldus nog steeds [verweerder].

Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat tussen hem en [eiser] een bemiddelingsovereenkomst is tot stand gekomen, waarbij [betrokkene 1] als vertegenwoordiger optrad en waarbij is afgesproken dat gelden van [verweerder] in depot zouden worden gehouden, welke afspraak niet is nagekomen, zodat [eiser] aansprakelijk is voor de schade die daardoor is veroorzaakt. [verweerder] heeft zich daartoe beroepen op de verkeersopvattingen omtrent de inhoud van de functie van [betrokkene 1], die meebrengen dat hij erop mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was de onderhavige overeenkomst te sluiten en de benodigde informatie aan hem te verstrekken omtrent een af te sluiten depot.

[Eiser] heeft diverse verweren gevoerd.

Met name heeft hij zich erop beroepen dat [betrokkene 1] niet in dienst was van [B] en onbevoegd gebruik heeft gemaakt van haar briefpapier. Het door [betrokkene 1] gebruikte visitekaartje was vervalst. Voorts heeft hij aangevoerd dat op het door [betrokkene 1] gebruikte briefpapier het nummer stond waaronder [A] B.V. bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven.

3.3 De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

Het hof heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen. Zakelijk weergegeven overwoog het met name als volgt.

(a) [Betrokkene 1] heeft onrechtmatig jegens [verweerder] gehandeld (rov. 4 en 10).

(b) Volgens de letter van art. 6:172 BW is [eiser] op de voet van deze bepaling aansprakelijk tegenover [verweerder] indien [betrokkene 1] zijn onrechtmatige daad heeft gepleegd als vertegenwoordiger van [eiser] ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 1] noch over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van [eiser] kan worden aangemerkt. Mede gelet op het in art. 3:61 lid 2 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel brengt een redelijke uitleg van art. 6:172 BW echter mee dat de daarin bedoelde kwalitatieve aansprakelijkheid ook kan ontstaan indien [betrokkene 1] niet bevoegd was [eiser] te vertegenwoordigen, doch [verweerder] op grond van een verklaring of gedraging van [eiser] heeft aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen, dat [betrokkene 1] daartoe wél bevoegd was.

In de specifieke omstandigheden van het gegeven geval was dat laatste het geval. [verweerder] is immers, toen hij het assurantiekantoor van [eiser] bezocht, door een van diens medewerkers met [betrokkene 1] in contact gebracht.

Hij is toen niet erop gewezen dat [betrokkene 1] niet in dienst was bij [eiser] maar bij [C] B.V., welke vennootschap een zusterbedrijf is van [B] en is gevestigd op hetzelfde adres, terwijl aan de buitenkant van het kantoorgebouw uitsluitend is vermeld: '[B]'. [Verweerder] mocht daarom op dat moment, door toedoen van [eiser], redelijkerwijs ervan uitgaan dat [betrokkene 1] in dienst was van [eiser] en dat hij ([verweerder]) zaken deed met [eiser]. Voorts heeft [betrokkene 1] op briefpapier van [B] met [verweerder] gecorrespondeerd (rov. 6-9).

(c) Ook de overige verweren van [eiser] worden verworpen (rov. 13-22).

3.5 Deze klacht treft doel. Reeds uit de formulering van art. 6:172 volgt dat voorwaarde voor het ontstaan van aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling is dat de gedraging van de vertegenwoordiger, wil deze leiden tot kwalitatieve aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde, moet zijn verricht ter uitoefening van de bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen.

De wetsgeschiedenis van deze bepaling strookt hiermee. In het VV II bij art. 3:60 BW is door de Commissie opgemerkt dat de vraag kan worden gesteld in hoeverre onrechtmatige daden door een vertegenwoordiger gepleegd, tot aansprakelijkheid kunnen leiden van de vertegenwoordigde. De Commissie nam het standpunt in dit vraagstuk 'liever bij de materie "1401-1403" aan de orde [te] zien gesteld' (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 261-262). Gehoor gevend aan deze wens is in het Gewijzigd Ontwerp voor Boek 6 alsnog de onderhavige bepaling opgenomen, die in de MvA II onder meer als volgt is toegelicht:

Het artikel is vervolgens meer specifiek toegelicht met een drietal groepen van voorbeelden die, in overeenstemming met de wettekst, gemeen hebben dat de vertegenwoordiger telkens heeft gehandeld ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden.

Ten slotte wijst ook het systeem van de wet in dezelfde richting. De onderhavige bepaling maakt immers deel uit van afdeling 6.3.2 van het Burgerlijk Wetboek, waarin onder meer - in de artikelen 6:170-6:172 - limitatief is geregeld in welke gevallen iemand kwalitatief aansprakelijk is voor de door een ander begane fout. In overeenstemming met het uitzonderlijke karakter van deze aansprakelijkheid heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat art. 6:171 BW - en meer in het bijzonder de daarin opgenomen beperking 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf' - restrictief moet worden uitgelegd (HR 21 december 2001, LJN AD7395, NJ 2002/75). Hiermee strookt dat ook de in art. 6:172 opgenomen beperking 'ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden' restrictief moet worden uitgelegd.

3.7 De omstandigheid dat onderdeel 1.1 doel treft, brengt echter niet zonder meer mee dat het tot cassatie leidt. [verweerder] heeft zich immers subsidiair op art. 3:61 lid 2 BW beroepen, stellende dat hij op grond van aan [eiser] toerekenbare omstandigheden redelijkerwijs mocht vertrouwen dat hij (via [betrokkene 1]) een contractuele adviesrelatie met [B] is aangegaan. In dit kader moet de onbevoegd door [betrokkene 1] aan de notaris gegeven betalingsinstructie in de gegeven omstandigheden aan [eiser] worden toegerekend, zodat deze laatste wanprestatie jegens hem ([verweerder]) heeft gepleegd. [verweerder] heeft voorts onbetwist aangevoerd dat hij de thans gevorderde schade heeft geleden doordat de notaris deze betalingsinstructie heeft opgevolgd. Onderdeel 1.1 kan dan ook niet tot cassatie leiden indien het oordeel van het hof over de aansprakelijkheid van [eiser] stand houdt op deze subsidiaire grondslag.

Het hof heeft geoordeeld dat het beroep van [verweerder] op art. 3:61 lid 2 BW onder de door het hof vastgestelde, hiervoor in 3.3 onder (b) zakelijk weergegeven, omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is, en dat [verweerder] redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 1] in dienst was van [eiser] en dat hij ([verweerder]) zaken deed met [eiser]. Daarin ligt besloten dat op de voet van art. 3:61 lid 2 BW een contractuele band is ontstaan tussen [verweerder] en [eiser]. Dat brengt mee dat het (frauduleuze) handelen van [betrokkene 1], verricht in het kader van de adviesrelatie met [verweerder], aangemerkt moet worden als wanprestatie van [eiser], nu aldus jegens [verweerder] niet is gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwame beroepsbeoefenaar behoorde te doen.

Gelet hierop moet worden onderzocht of het oordeel van het hof omtrent art. 3:61 lid 2 met succes door een van de nog niet beoordeelde onderdelen wordt bestreden.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.921,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.