Hoge Raad, 24-06-2011, BN3537, 09/05115

Nr. 09/05115

24 juni 2011

Gelijktijdig met het vaststellen van de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 heeft de Inspecteur bij beschikkingen als bedoeld in artikel 20b, leden 1 en 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2005; hierna: de Wet) vastgesteld dat op het verlies van dat jaar het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet van toepassing is en heeft hij het in letter b van dat lid 4 bedoelde saldo aan het einde van 2005 vastgesteld.

De beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 07/5066 VPB) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 7 juli 2010 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.2. Voor het Hof was in de eerste plaats in geschil of de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende werkzaamheden zijn als bedoeld in de aanhef van artikel 20, lid 4, van de Wet.

Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord.

3.3.1. Voor zover de klachten betogen dat bij de beoordeling van het karakter van de werkzaamheid van belanghebbende geen rekening mag worden gehouden met feitelijk door derden verrichte werkzaamheden, falen zij. Indien, zoals in het onderhavige geval, een belastingplichtige ter verwezenlijking van zijn doelstelling feitelijke werkzaamheden voor zijn rekening door derden laat uitvoeren, hebben deze voor de toepassing van artikel 20, lid 4, van de Wet te gelden als feitelijke

werkzaamheid van die belastingplichtige.

3.4.2. Het door belanghebbende gesignaleerde verschil in behandeling bestaat hierin dat houdstervennootschappen met binnenlandse deelnemingen de mogelijkheid hebben een fiscale eenheid aan te gaan met die deelnemingen, waardoor zij niet onder het bereik van artikel 20, lid 4, van de Wet vallen, terwijl houdstervennootschappen met alleen buitenlandse deelnemingen zonder vaste inrichting in Nederland die mogelijkheid niet hebben.

Het unierecht verzet zich echter niet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch die niet toestaat dat een dergelijke eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat (zie HvJ 25 februari 2010, X Holding B.V., C-337/08, BNB 2010/166). Dit geldt ook indien voor de vennootschap waarmee belanghebbende zich wil vergelijken het doorslaggevende voordeel van het aangaan van een fiscale eenheid erin is gelegen dat het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet daardoor niet van toepassing is op de desbetreffende belastingplichtige. De gevolgen van een fiscale eenheid zijn immers meeromvattend en zij verschillen niet naar gelang de reden die de belastingplichtige had om een fiscale eenheid te willen aangaan.

Het aan de orde zijnde verschil in behandeling op het punt van het aangaan van een fiscale eenheid is gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. De regeling van de fiscale eenheid is voorts evenredig met de daarmee nagestreefde doelstellingen (zie de punten 37-42 van het hiervoor genoemde arrest). Naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is, geldt dit voor alle verschillen in behandeling die bij de vaststelling van de aanslag voortvloeien uit de omstandigheid dat bij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij worden geacht deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De doorwerking van deze consolidatie naar de regeling voor verliescompensatie, waartoe ook artikel 20, lid 4, van de Wet behoort, vormt een dergelijk uit het wezen van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting voortvloeiend verschil.