Hoge Raad, 03-12-2010, BN9463 BO7545, 10/01331

3 december 2010

Eerste Kamer

10/01331

RM/IF

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

mr. P.J.X. NEDEREND, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

VERWEERDER in cassatie,

advocaten: mr. G. Snijders en S.M. Kingma.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 152771/HA ZA 08-1599 van de rechtbank Haarlem van 23 december 2009.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de bank, nadat partijen op de voet van art. 398 sub 2° Rv. waren overeengekomen het hoger beroep over te slaan, beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de bank mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van ING heeft bij brief van 15 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [A] B.V. (hierna: [A]) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met de bank gesloten.

(ii) Op 19 september 2006 heeft [A] aan de bank verpand haar uitstaande vorderingen zoals vermeld op een bij de pandakte gevoegde computerlijst, en voorts

"alle overige thans reeds bestaande vorderingen alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit thans reeds bestaande rechtsverhoudingen".

(iii) Op 20 september 2006 is aan [A] surseance van betaling verleend, waarna zij op 3 oktober 2006 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.

(iv) De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van [A] opgezegd, waarna de verzekeringen bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden) ter dekking van de aan deze werknemers verleende pensioenaanspraken premievrij zijn gemaakt. Op 5 februari 2007 heeft Nationale-Nederlanden op de faillissementsrekening een bedrag van € 89.736,64 gestort ter restitutie van - per kalenderjaar vooruitbetaalde - pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na het ontslag van de werknemers.

(v) De curator heeft voorts de overeenkomst tot levering van gas die tussen [A] en RWE Haarlemmergas N.V. (hierna: RWE) bestond, opgezegd. RWE heeft na de opzegging een eindafrekening opgesteld waaruit volgde dat [A], die ter zake van de leveranties voorschotten had betaald, € 4.274,63 teveel had betaald. RWE heeft dit bedrag op 11 januari 2007 op de faillissementsrekening gerestitueerd.

(vi) Ook heeft de curator de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT) met betrekking tot de door [A] gebruikte frankeermachine beëindigd. De curator heeft op grond van art. 5 van de op deze overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden het met het resterende frankeertegoed overeenkomende bedrag teruggevorderd. Op 27 maart 2007 heeft TNT terzake een bedrag van € 666,19 op de faillissementsrekening betaald.

(vii) Tussen de bank en de curator is de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde voor de bank de aan haar verpande vorderingen zou innen tegen een vergoeding ten bedrage van 10% over het geïnde bedrag.

3.2 In dit geding vordert de bank, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de hiervoor in 3.1 onder (iv), (v) en (vi) vermelde vorderingen van de boedel jegens respectievelijk Nationale-Nederlanden, RWE en TNT (hierna tezamen: de restitutievorderingen) waren belast met een pandrecht van de bank, en veroordeling van de curator tot betaling van een bedrag van € 85.209,55 (90% van het totaalbedrag van de restitutievorderingen). De bank legt hieraan ten grondslag dat de restitutievorderingen ten tijde van de verlening van de surseance reeds bestonden (en derhalve niet toekomstig waren), zodat deze vorderingen niet ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in de boedel vielen doch waren belast met een pandrecht ten behoeve van de bank.

Volgens de curator zijn de restitutievorderingen evenwel pas ontstaan nadat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten waren beëindigd, zodat die vorderingen ten tijde van de surseanceverlening nog toekomstig waren en ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in de boedel vielen.

De terugbetalingsverplichtingen van Nationale-Nederlanden, RWE en TNT ontstonden niet reeds op het moment dat [A] hun de verschuldigde (voorschot)bedragen betaalde, maar pas door de rechtshandelingen van de curator tot beëindiging van de respectievelijke overeenkomsten. Zonder die opzeggingen zouden de terugbetalingsverplichtingen niet zijn ontstaan. De restitutievorderingen vallen derhalve op grond van art. 35 lid 2 F. in de boedel en de bank heeft daarop geen pandrecht verkregen. (rov. 4.5)

Indien de zienswijze van de bank zou worden gevolgd, zou in wezen terugwerkende kracht aan de beëindigingshandelingen van de curator worden toegekend, als ware sprake geweest van (vernietigbare of nietige) betalingen zonder rechtsgrond. Nu vaststaat dat geen sprake is geweest van betalingen zonder rechtsgrond, ligt het veeleer voor de hand aan te nemen dat de beëindigingshandelingen van de curator (niet meer dan) ongedaanmakingsregelingen in werking hebben gesteld waaraan de boedel terugbetalingsaanspraken kon ontlenen die voordien niet bestonden, gelijk doorgaans het geval is wanneer rechtsverhoudingen door opzegging of ontbinding worden beëindigd. Een andere opvatting zou het onwenselijke gevolg hebben dat zou worden afgeweken van de uiteenlopende rechtsgevolgen (al dan niet terugwerkende kracht) verbonden aan enerzijds vernietigbaarheid/nietigheid van rechtshandelingen en anderzijds beëindiging van overeenkomsten. (rov. 4.6)

De jurisprudentie waarnaar de bank verwijst biedt geen steun voor de opvatting dat de onderhavige restitutievorderingen als bestaande vorderingen onder een opschortende voorwaarde zouden dienen te worden aangemerkt. (rov. 4.7)

3.4 Volgens onderdeel 1 van het middel heeft de rechtbank met haar oordeel dat de restitutievorderingen eerst zijn ontstaan door een rechtshandeling van de curator, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat Nationale-Nederlanden, RWE en TNT door het aangaan van de overeenkomsten met [A] zich reeds definitief, zij het voorwaardelijk, hadden verplicht tot restitutie. Er was dus sprake van bestaande vorderingen tot restitutie onder een opschortende voorwaarde (van beëindiging van de overeenkomsten).

De rechtbank heeft miskend dat de opeisbaarheid van de restitutievorderingen niet afhankelijk was van enige (rechts)handeling van de debiteur ervan, maar slechts van blote (rechts)feiten of rechtshandelingen van crediteurszijde.

3.5 Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de restitutievorderingen pas zijn ontstaan door de beëindigingshandelingen van de curator. Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.6 Voor zover de klachten van de onderdelen 2-5 voortbouwen op die van onderdeel 1, delen zij in het lot daarvan.

Ook de overige in die onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.626,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.