Hoge Raad, 13-07-2010, BM0787, 08/01422

13 juli 2010

Strafkamer

nr. 08/01422

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 maart 2008, nummer 22/007067-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2.1. Omtrent hetgeen de verdachte is tenlastegelegd houdt de schriftuur het volgende in:

"Aan de verdachte is een zevental feiten, inhoudende diverse varianten van heling en witwassen (tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen, meermalen althans eenmaal) van zeer grote contante geldbedragen in de periode van maart 2001 tot en met oktober 2004 tenlastegelegd. Onder 1 (zaak Komfortours), 2 (zaak Contante Borg), 4 (zaak Verenigd Koninkrijk) en 5 (zaak Luxemburg) is tenlastegelegd primair gewoonteheling (417 Sr), subsidiair opzetheling (416 Sr.) althans schuldheling (417bis Sr). Onder 6 (zaak Luxemburg) is tenlastegelegd primair gewoontewitwassen (art. 420ter Sr), subsidiair witwassen (art. 420bis Sr.) althans schuldwitwassen (art. 420quater Sr). Onder 3 (zaak Komfortours) is tenlastegelegd valsheid in geschrift. Onder 7 is tenlastegelegd leiding geven of deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van evengenoemde misdrijven (art. 140 Sr)."

2.2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:

"Ten laste zijn gelegd (diverse varianten van) heling en witwassen van zeer grote contante geldbedragen in de periode van maart 2001 tot en met april 2002.

Het hof onderzoekt allereerst de vraag of wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht dat de tenlastegelegde geldbedragen, zoals de wet voorschrijft en in de tenlastelegging is opgenomen, door misdrijf verkregen respectievelijk van misdrijf afkomstig waren.

De rechtbank heeft overwogen dat de door de verdachte aangegeven legale herkomst van de geldbedragen onvoldoende is onderbouwd.

Vervolgens is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het - gelet op een aantal in het vonnis opgesomde feiten en omstandigheden - niet anders kan zijn dan dat de geldbedragen een criminele herkomst hebben.

Het hof kan zich met dit oordeel niet verenigen.

Het hof stelt om te beginnen vast dat het onderzoek in de onderhavige zaak geen direct bewijs heeft opgeleverd van het van enig misdrijf afkomstig zijn van het geld. De investeerder [betrokkene 1] (van wie de in het geding zijnde geldbedragen ontvangen zijn) en zijn broer [betrokkene 2] zijn, naar de advocaat-generaal ter terechtzitting heeft medegedeeld, beiden voor (een) strafba(a)re feit(en) in de zin van de Opiumwet veroordeeld. Dit betreft echter feiten en verdenkingen/veroordelingen die dateren van ná de tenlastegelegde periode, terwijl het voorts gaat om hoeveelheden drugs die niet in verhouding staan tot de omvang van het hier verweten witwassen. De broers waren op dat moment, zoals door de verdediging onweersproken is betoogd, beiden inmiddels platzak, en zullen op illegale wijze toen inkomsten hebben willen verkrijgen. Het hof acht de verklaring van [betrokkene 3] in dit verband niet geloofwaardig gezien zijn positie. De advocaat-generaal heeft voorts nog aangevoerd dat het geld tevens eigendom zou zijn van ene [betrokkene 4], die criminele antecedenten zou hebben en voor zou komen in onderzoeken naar cocaïne-smokkel, doch het hof heeft hiervoor in het dossier geen aanknopingspunten gevonden.

Een relatie tussen die verdenkingen/ veroordelingen en de thans tenlastegelegde feiten kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gelegd.

Het hof stelt vervolgens voorop dat de door de rechtbank opgesomde feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen.

In de onderhavige zaak zijn door de verdachte en een medeverdachte zeer grote hoeveelheden contant geld naar het Verenigd Koninkrijk en Luxemburg vervoerd bestemd voor diverse investeringsmaatschappijen, waarbij akkoord is gegaan met ongebruikelijke en zeer nadelige condities. Aldus is een typologie van witwassen op de onderhavige zaak van toepassing op basis waarvan een vermoeden van witwassen jegens de verdachte gerechtvaardigd is.

Het hof is van oordeel dat gelet op het vermoeden van witwassen en de daarbij in aanmerking genomen omstandigheden, van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld. De verdachte heeft dit van meet af aan ook gedaan. Hij heeft reeds bij de politie verklaard dat hij bij navraag bij de investeerder [betrokkene 1] heeft vernomen, en aannemelijk heeft geacht, dat het geld (voornamelijk) afkomstig was uit (de verkoop van) diens belang in zogenaamde cambio's, zijnde wisselkantoren in Nederland en Suriname. Verder heeft de verdachte verklaard dat [betrokkene 1] hem had verteld dat hij zeven jaren deel had uitgemaakt van een groep van ondernemers in Suriname die actief was in de cambio's, in de im- en export en in de drankenhandel. Daarin had [betrokkene 1] een tegoed opgebouwd dat hij gespreid heeft laten uitbetalen via de Nederlandse wisselkantoren die deel uitmaakten van het cambio-systeem. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hem was verteld dat er enorme winsten in deze branche worden behaald, tot wel 20% per transactie. Ter zitting is gebleken dat via deze zogenaamde Hawala-banken grote hoeveelheden contant geld circuleren.

Aldus heeft de verdachte een concrete, min of meer verifieerbare en, naar het oordeel van het hof, niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk aan te merken herkomst benoemd.

Deze verklaring van de verdachte vindt steun in het afgetapte telefoongesprek d.d. 19 oktober 2003 (bladzijde 681 van het dossier) waarin de verdachte zegt: "een club uit Suriname die luistert naar de naam [A] (...) club van een man die ook allemaal wisselkantoren had in Rotterdam", en [betrokkene 1] antwoordt: "[A] is mijn club. Daar is waar ik mijn aandelen weer heb ingeleverd" en vervolgens "cambio's, jonge dan had je gelijk aan mij moeten denken". Aan de ontkenning van [betrokkene 1] bij diens verhoor door de rechter-commissaris in Brazilië d.d. 15 maart 2006, hecht het hof minder waarde.

De getuige - tevens medeverdachte - [betrokkene 6] heeft ter terechtzitting van dit hof d.d. 13 februari 2008 verklaard dat hij [betrokkene 1] meerdere malen heeft gevraagd naar de herkomst van diens geld, waarop die [betrokkene 1] steeds heeft geantwoord dat hij zijn geld met cambio's had verdiend.

Ook de getuige - tevens medeverdachte - [betrokkene 6] (destijds meerderheidsaandeelhouder van de luchtvaartmaatschappij [B] die op zoek was naar nieuwe investeerders) heeft ter terechtzitting van dit hof d.d. 13 februari 2008 verklaard dat hij had vernomen dat de investeerder [betrokkene 1] het geld had verkregen uit de opbrengst van cambio's en dat hij bij [betrokkene 7], een voormalig Minister van Financiën van Suriname, navraag had gedaan naar de herkomst van het geld van die investeerder. [betrokkene 7] zou tegen [betrokkene 5] gezegd hebben dat hij het voor mogelijk hield dat de winst uit cambio's zo groot was als het vermogen dat [betrokkene 1] - naar eigen zeggen - aan cambio's had verdiend. Deze stelling vindt steun in de verklaring van [betrokkene 7] bij de rechter-commissaris d.d. 19 januari 2006, dat het voor hem niet vreemd was dat de herkomst van het geld (het hof begrijpt: het geld van [betrokkene 1]) werd gerelateerd aan cambio's.

Blijkens de verklaring van de getuige [getuige] ter terechtzitting van dit hof d.d. 13 februari 2008 hebben de aandeelhouders van [B] in de aandeelhoudersvergadering om een bankverklaring betreffende de gelden van de nieuwe investeerder [betrokkene 1] gevraagd. [Getuige] heeft voorts verklaard dat de aandeelhouders hierop een brief van [C] hebben ontvangen, inhoudende dat de investeerder een goede klant van die bank was met wie zaken gedaan konden worden. Door de verklaring van [C] bestond er - aldus [getuige] - voor de aandeelhouders geen reden om te twijfelen aan de legale herkomst van het geld en de betrouwbaarheid van [betrokkene 1].

Het hof stelt vast dat ondanks de deplorabele financiële toestand van [B] in die tijd en de noodzaak om snel investeerders te vinden men niet zonder onderzoek met [betrokkene 1] in zee is gegaan.

In het licht van al het voorgaande is het hof van oordeel - anders dan de rechtbank - dat bij gebreke aan direct bewijs voor het van enig misdrijf afkomstig zijn van het geld en gezien de duidelijke en verifieerbare stelling van de verdachte ten aanzien van de herkomst van het geld, het op de weg van het openbaar ministerie had gelegen om te onderzoeken of [betrokkene 1] belangen heeft gehad in cambio-ondernemingen, welke herkomst naar het oordeel van het hof een alternatief kan zijn. Dergelijk onderzoek is niet verricht, althans het hof heeft daarvan geen resultaten in het dossier aangetroffen.

De advocaat-generaal heeft nog op basis van een onderzoek van de Consumentenbond naar de cambio-ondernemingen een berekening uitgevoerd die hem leidt tot de conclusie dat het geld - gelet op de omvang van het niet bancaire geldcircuit - niet daaruit afkomstig kan zijn, welke berekening overigens door de verdediging is bestreden. Evenwel kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgesloten dat de in het geding zijnde geldbedragen, die zouden zijn verkregen in een periode van zeven jaren, wel afkomstig zijn uit de winst van cambio's dan wel uit de opbrengst van de verkoop van belangen in cambio-ondernemingen.

Nu aldus niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de gelden een legale herkomst hebben en een criminele herkomst niet als enige aanvaardbare verklaring van de waargenomen feiten en omstandigheden kan gelden, is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1, 2, 4, 5 en 6 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Nu het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 1, 2, 4, 5 en 6 tenlastegelegde, kan ook hetgeen aan de verdachte onder 7 is tenlastegelegd niet wettig en overtuigend bewezen worden geacht, zodat de verdachte ook daarvan behoort te worden vrijgesproken."

2.3.1. Tot de in deze zaak toepasselijke strafbepalingen behoort art. 420bis, eerste lid sub b, Sr, dat luidt:

"Als schuldig aan witwassen wordt gestraft (...) hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf."

2.3.2. Deze op 14 december 2001 in werking getreden bepaling is in het Wetboek van Strafrecht ingevoegd bij de Wet van 6 december 2001, Stb. 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven. De memorie van toelichting houdt onder "3. Het bewijs van witwassen" het volgende in:

"3. Het bewijs van witwassen

De kern van het witwassen zoals omschreven in onderdeel a van artikel 420bis, eerste lid, is het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats enz. van bepaalde voorwerpen. Het effect van deze handelingen is dat de opbrengsten van misdrijven aan het zicht worden onttrokken. Juist dit verhullende element maakt het bewijs van witwassen nogal eens moeilijk: of het voorwerp van de (vermoede) witwashandelingen inderdaad (direct of indirect) afkomstig is uit een misdrijf, is niet eenvoudig vast te stellen. Dit is overigens bij alle vormen van witwassen het geval, ook bij die vormen die als een gedraging in de zin van artikel 420bis of 420quater, eerste lid, onderdeel b, moeten worden gekwalificeerd. Het handelen van de witwasser zal er steeds op gericht zijn de criminele opbrengsten voor justitie te verbergen. Bij de vervolging van van witwassen verdachte personen zijn openbaar ministerie en rechter in het verleden dan ook soms op bewijsproblemen gestuit. Dergelijke problemen kunnen zich in het bijzonder voordoen in gevallen waarin het onderzoek niet start met een gronddelict (bijvoorbeeld fraude of drugshandel), van waaruit verder wordt gerechercheerd naar wat er met de opbrengsten van dat delict is gebeurd, maar waarin de omgekeerde weg moet worden bewandeld: de politie krijgt een melding van een verdachte transactie - bijvoorbeeld van het Meldpunt ongebruikelijke transacties in het kader van de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT) -, zonder dat bekend is welk delict daaraan ten grondslag zou kunnen liggen. In dergelijke gevallen, waarin een gronddelict niet direct "voorhanden" is en vermoede witwashandelingen op zo'n gronddelict moeten worden teruggevoerd, zal het bewijs bijeen moeten worden gesprokkeld uit de omstandigheden van het geval.

(...)

Met de voorgestelde witwasbepalingen wordt dus geen verlichting van de bewijslast beoogd.

(...)

De beoordeling van het bewijs in witwaszaken vraagt bijzondere aandacht en expertise van opsporingsambtenaren, officieren van justitie en de rechter. Er zal nog meer ervaring met het opsporen en vervolgen van witwaszaken moeten worden opgedaan. Daarbij is van belang dat politie en OM bij de presentatie van het bewijsmateriaal de rechter goed voorlichten over de achtergronden van door de verdachten toegepaste constructies en de werking van bepaalde delen van de financieeleconomische sector. OM en rechter kunnen verder voor het bewijs van witwassen gebruik maken van, zoals ze in internationaal verband wel worden genoemd, "typologieën" van witwassen (vgl. FATF XI, Report on Money Laundering Typologies 1999-2000, 3 februari 2000, aangeboden aan de Tweede Kamer bij brief van 24 februari 2000 (Fin 00-171)). Hierbij gaat het om min of meer objectieve kenmerken die, naar de ervaring leert, duiden op het witwassen van opbrengsten van misdrijven. Door analyse van reeds opgespoorde gevallen en gevalsvergelijking kunnen bepaalde typen van witwassen worden onderscheiden met de bijbehorende kenmerken. In Nederland worden dergelijke typologieën door het Meldpunt ongebruikelijke transacties ontwikkeld (dit geeft elk kwartaal een nieuwsbrief uit waarin interessante en typerende casusposities worden beschreven), internationaal worden in het kader van de FATF door de nationale experts periodiek typologieën van witwassen en de daarin te onderkennen trends besproken. Hier volgen enkele voorbeelden van typologieën.

- Een veelvuldig gebruikte methode is het bij wisselkantoren met grote regelmaat inwisselen van grote hoeveelheden, in kleine coupures verdeelde, buitenlandse valuta tegen Nederlands geld. Dit gebeurt door koeriers of strolieden, die soms door anderen - kennelijk toezichthouders - worden vergezeld. De aanbieders van het geld gaan soms akkoord met ongebruikelijke, erg nadelige wisselcondities. Deze methode heeft veelal betrekking op de opbrengsten uit drugshandel.

- Een verfijndere methode is het werken met dekmantelorganisaties. De aanbieder van het geld zegt dan te handelen namens een bedrijf of vennootschap, veelal gevestigd in het buitenland. Hij geeft opdracht het geld over te maken naar een bankrekening van dat bedrijf, waarna het geld onmiddellijk van die rekening wordt opgenomen of verder wordt overgemaakt naar een andere rekening. Vaak zijn de gestorte bedragen onverklaarbaar hoog, gelet op de soort activiteit die de dekmantelorganisatie zou verrichten.

- Een typische vorm van witwassen is het rondpompen van geld door veelvuldige overschrijvingen tussen verschillende rekeningen. Crediten debetverrichtingen volgen elkaar, om onverklaarbare redenen, in hoog tempo op en saldi gaan in één maand van 0 naar enkele miljoenen guldens en weer terug. Vaak wordt de paper trail onderbroken door contante opnames of de aankoop van cheques. Bewijsstukken getoond ter onderbouwing van de transactie, zoals overeenkomsten van lening, koopcontracten, garanties en dergelijke, lijken vaak vals of juridisch defect. Partijen bij een transacties schijnen soms verwant of zelfs dezelfde personen te zijn.

Een kenmerk dat veel gevallen van witwassen gemeen hebben is dat handelingen plaats vinden die overigens - los van het beoogde witwassen - geen redelijk bedrijfs-economisch doel kunnen dienen. Ook fiscale motieven kunnen doorgaans geen verklaring bieden voor de elkaar in hoog tempo opvolgende, elkaar weer ongedaan makende enzovoort, handelingen.

Wanneer een concreet geval kenmerken vertoont als hier beschreven, kan daaraan een vermoeden van witwassen worden ontleend. Vervolgens zal dit vermoeden in concreto moeten worden bevestigd door andere, bijkomende omstandigheden. Anders gezegd: in het concrete geval gelegen omstandigheden zullen de overtuiging van de rechter moeten dragen dat een transactie die naar buiten toe de kenmerken vertoont van een witwasconstructie, dat feitelijk ook is. Daarbij kan - veronderstellenderwijs en louter bij wijze van voorbeeld - worden gedacht aan de vaststelling dat de van witwassen verdachte persoon in de telastegelegde periode nauwe contacten onderhield met personen die van drugshandel worden verdacht."

(Kamerstukken II 1999-2000, 27 159, nr. 3, blz. 8-10)

2.4. 's Hofs overwegingen houden - samengevat - in:

(i) dat het onderzoek in de onderhavige zaak geen direct bewijs heeft opgeleverd van het van enig misdrijf afkomstig zijn van het geld;

(ii) dat de door de Rechtbank opgesomde feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen;

(iii) dat, gelet daarop en de in aanmerking genomen omstandigheden, van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld;

(iv) dat de verdachte dit van meet af aan ook heeft gedaan;

(v) dat de verdachte een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk aan te merken herkomst heeft genoemd;

(vi) dat bij gebreke van direct bewijs voor het van enig misdrijf afkomstig zijn van het geld en gezien de duidelijke en verifieerbare stelling van de verdachte ten aanzien van de herkomst van het geld, het op de weg van het Openbaar Ministerie had gelegen te onderzoeken of [betrokkene 1] - naar uit 's Hofs overwegingen volgt: de belangrijkste geldschieter - belangen heeft gehad in cambio-ondernemingen, "welke herkomst naar het oordeel van het hof een alternatief kan zijn";

(vii) dat dergelijk onderzoek niet is verricht, althans dat het Hof daarvan geen resultaten in het dossier heeft aangetroffen;

(viii) dat nu aldus niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de gelden een legale herkomst hebben en een criminele herkomst niet als enige aanvaardbare verklaring van de waargenomen feiten en omstandigheden kan gelden, niet wettig en overtuigend bewezen is hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.