Hoge Raad, 03-11-2009, BK1798, 08/00860

3 november 2009

Strafkamer

nr. 08/00860

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 september 2007, nummer 23/000809-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2.1. Bij de beantwoording van die vraag zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 287, eerste, tweede en derde lid, Sv:

"1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.

2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c.

3. Ten aanzien van de niet verschenen getuigen beveelt de rechtbank:

a. de oproeping, indien de oproeping door de officier van justitie is verzuimd of op de voet van artikel 264, eerste lid, is geweigerd en de verdachte hierom verzoekt of de rechtbank oproeping wenselijk oordeelt;

b. de hernieuwde oproeping, indien de getuige aan de eerdere oproeping geen gevolg heeft gegeven. De rechtbank kan daarbij tevens zijn medebrenging gelasten."

- art. 288, eerste lid, Sv:

"De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;

b. het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen;

c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad."

- art. 315, eerste lid, Sv:

"Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen of deskundigen, of van de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging, die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt zij, zo nodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping dier getuigen of deskundigen of de overlegging van die bescheiden of die stukken van overtuiging."

- art. 322, vierde lid, Sv:

"Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand."

2.2.3. Indien de rechter in een zodanig geval - dus als een getuige na een gegeven bevel niet is verschenen - uit hoofde van art. 287 of art. 288 Sv een beslissing geeft omtrent het (alsnog) horen of oproepen van de niet verschenen getuige, blijft die beslissing in het geval het onderzoek ter terechtzitting daarna opnieuw wordt aangevangen in stand.

Dat volgt uit art. 322, vierde lid, Sv.

2.2.4. Met het voorgaande is nog niet de vraag beantwoord of een door de rechter op de voet van art. 315 Sv gegeven bevel tot het oproepen van getuigen in stand blijft als het onderzoek op de opvolgende terechtzitting opnieuw wordt aangevangen. Naar de letter van art. 322, vierde lid, Sv is dat niet het geval omdat beslissingen uit hoofde van art. 315 Sv daarin niet worden genoemd. Dat zou betekenen dat indien in een zodanig geval het openbaar ministerie de bevolen oproeping heeft verzuimd of de wel opgeroepen getuige op die opvolgende terechtzitting niet verschijnt, op die terechtzitting geen beslissing omtrent die getuige zou zijn vereist. Dat valt echter niet te rijmen met de gang zaken die hiervoor onder 2.2.3 is voorgeschreven ingeval het onderzoek ter terechtzitting eerst na hernieuwde oproeping (op de voet van de art. 287 en 288 Sv) opnieuw aanvangt.

Redelijke wetstoepassing brengt dan ook mee dat art. 322, vierde lid, Sv ook de uit hoofde van art. 315 Sv gegeven bevelen tot oproeping van getuigen omvat. Een dergelijk bevel blijft dus bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek in stand. Is de getuige dan niet verschenen, dan zal overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 2.2.3 is geoordeeld, een beslissing uit hoofde van de art. 287 en 288 Sv moeten worden gegeven.

2.3. In de onderhavige zaak is de procesgang in hoger beroep als volgt geweest.

(i) Namens de verdachte is op 16 februari 2006 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Politierechter.

(ii) Bij appelschriftuur van 10 maart 2006 is namens de verdachte een verzoek gedaan tot het als getuige doen horen van (onder anderen) [getuige 1].

(iii) Ter terechtzitting van 3 januari 2007 heeft het Hof, na te hebben geconstateerd dat de appelschriftuur te laat was ingediend, het onder (ii) bedoelde verzoek afgewezen omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken.

(iv) Ter terechtzitting van 14 maart 2007 heeft het Hof alsnog, na twee andere getuigen te hebben gehoord, de oproeping bevolen van [getuige 1] als getuige voor de terechtzitting van 16 mei 2007 met schorsing van het onderzoek ter terechtzitting.

(v) Ter terechtzitting van 16 mei 2007 is de getuige [getuige 1], hoewel behoorlijk gedagvaard, niet verschenen. De getuige heeft per brief laten weten wegens ziekte niet ter terechtzitting te kunnen verschijnen. Het Hof heeft het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst en de hernieuwde oproeping van de getuige bevolen.

(vi) Ter terechtzitting van 12 september 2007 is de getuige wederom niet verschenen. Wegens gewijzigde samenstelling van het Hof is het onderzoek opnieuw aangevangen. Na het sluiten van het onderzoek heeft het Hof terstond mondeling arrest gewezen.

2.4. Uit hetgeen hiervoor onder 2.2 is vooropgesteld vloeit ten aanzien van deze zaak het volgende voort.

Het ter terechtzitting van 14 maart 2007 gegeven bevel tot oproeping van de getuige [getuige 1] is een bevel als bedoeld in art. 315, eerste lid, Sv. Toen de getuige [getuige 1] op de daaropvolgende terechtzitting van 16 mei 2007 niet was verschenen, heeft het Hof in overeenstemming met het toepasselijke art. 287, derde lid, Sv de hernieuwde oproeping als voorzien in dat artikellid onder b bevolen.

Op de volgende terechtzitting van 12 september 2007 was de getuige [getuige 1] wederom niet verschenen. Het Hof had toen ten aanzien van die getuige een beslissing als bedoeld in art. 287, derde lid, Sv dan wel art. 288, eerste lid Sv dienen te nemen. Dat het onderzoek opnieuw is aangevangen maakt dat niet anders. Noch het proces-verbaal van die terechtzitting noch de bestreden uitspraak houdt een zodanige beslissing in. Dat leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en van de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak.

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.