Hoge Raad, 08-05-2009, BH1191, 08/01359

8 mei 2009

Eerste Kamer

08/01359

RM/EE

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans mr. R.A.A. Duk,

[Verweerder], zowel in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. als pro se,

kantoorhoudende en wonende te Utrecht,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. G. Snijders.

[Eiseres] heeft bij exploot van 26 maart 2004 [verweerder] q.q. en pro se gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd, kort gezegd:

1. te verklaren voor recht dat [verweerder] q.q. en pro se hoofdelijk aansprakelijk is voor alle door haar geleden schade als gevolg van zijn toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daden jegens [eiseres];

2. [verweerder] q.q. en pro se hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van alle door haar dientengevolge geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. [verweerder] q.q. en pro se hoofdelijk te veroordelen om bij wijze van voorschot op de schade aan haar te betalen een bedrag van € 2.025.454,60, met rente en kosten.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden en, in zijn hoedanigheid van curator, in reconventie gevorderd [eiseres] te veroordelen tot terugbetaling van de boete die hij aan [eiseres] op grond van het kortgedingvonnis van de president van de rechtbank te Utrecht van 29 november 2001 heeft betaald.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 juli 2005 zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] q.q. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 6 december 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank voor zover in conventie gewezen vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- voor recht verklaard dat [verweerder], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. ([verweerder] q.q.), aansprakelijk is voor de door [eiseres] in de periode van 16 augustus 2001 tot en met 20 juni 2003 geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerder] q.q. in de nakoming van de overeenkomst van 6 juli 2000 met betrekking tot het schip de Mochi 19-12;

- [verweerder] q.q. veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van de schade die [eiseres] als gevolg van genoemde tekortkoming lijdt en heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- [verweerder] q.q. veroordeeld om bij wijze van voorschot op de schade tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 500.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 16 augustus 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;

Het hof heeft hetgeen [eiseres] in conventie meer of anders heeft gevorderd afgewezen. Voorts heeft het hof het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft q.q. en pro se incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot:

- vernietiging van het bestreden arrest op het principale cassatieberoep, met verwijzing naar een ander hof,

- niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] pro se in zijn incidenteel cassatieberoep van het bestreden arrest voor zover in incidenteel appel gewezen, en

- verwerping van het incidentele cassatieberoep voor het overige.

De advocaten van [eiseres] en [verweerder] hebben bij brieven van onderscheidenlijk 13 en 12 februari 2009 op die conclusie gereageerd.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Op 14 oktober 1998 heeft de rechtbank te Utrecht het faillissement uitgesproken van [A] B.V. (hierna: [A]). [Verweerder] is benoemd tot curator.

(ii) Tevoren, op 26 maart 1998, had [A] met Mochi Craft S.p.A. te Bellocchi (Italië) (hierna: Mochi) een overeenkomst gesloten (hierna: de performance bond) ter zake van een door Mochi te bouwen schip, de Mochi 19-12 (hierna ook wel: "het schip"). In september 1998 had [A] haar rechten ter zake van de Mochi 19-12 overgedragen aan [eiseres].

(iii) [Verweerder] heeft bij brief van 18 december 1998 aan [eiseres] laten weten dat hij, op grond van een tussen hen gesloten koopovereenkomst, aan haar de rechten van [A] overdroeg uit alle overeenkomsten met betrekking tot een aantal door Mochi in opdracht van [A] te bouwen casco's. In die overeenkomst was de Mochi 19-12 begrepen.

(iv) Op 23 april 1999 is een overeenkomst gesloten tussen [verweerder] en Manufacturers Representatives Brokers & Tradings Company B.V. (hierna: MBTC). Enig bestuurder van MBTC is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). In de considerans is vermeld dat MBTC opeisbare vorderingen heeft op [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (en/of) op de aan hen gelieerde vennootschappen (tezamen: de [A] Groep) en dat [verweerder] een vordering op [betrokkene 3] heeft op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Bij de overeenkomst is onder meer afgesproken dat [verweerder] en MBTC tezamen de nodige rechtsmaatregelen, waaronder begrepen beslagmaatregelen, jegens de [A] Groep zullen nemen voor het verkrijgen van betaling van hun vorderingen en dat zij elkaar daarbij zoveel mogelijk zullen ondersteunen. [Verweerder] en MBTC doelen hierbij, aldus de overeenkomst, op hun voornemen beslag te leggen op alle schepen die zich onder de [A] Groep bevinden. MBTC heeft verklaard dat zij zelf geen vordering heeft op [A] en dat zij derhalve geen vordering in het faillissement van [A] zal indienen.

(v) Mochi is op 22 november 1999 door de Italiaanse rechter failliet verklaard met benoeming van William Santorelli (hierna: Santorelli) tot curator. [Eiseres] heeft de vennootschap [C] SRL opgedragen de bouw van de Mochi 19-12 te voltooien.

(vi) Op 6 juli 2000 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [betrokkene 3], [betrokkene 2], [eiseres], [verweerder] en [betrokkene 1], die daarbij handelde zowel voor zich als voor MBTC. In de considerans staat vermeld dat tussen partijen een aantal procedures aanhangig is en dat partijen met deze overeenkomst alle gerezen geschillen in der minne willen regelen. Overeengekomen wordt onder meer dat [eiseres] de rechten uit bovengenoemde overeenkomst van 18 december 1998 aan partij [verweerder]/MBTC overdraagt, met uitzondering van de rechten op de Mochi 19-12, die al aan [eiseres] is geleverd. [Verweerder] verklaart dat hij de rechten van [eiseres] ter zake van de Mochi 19-12 respecteert en dat hij, op straffe van verbeurte van een boete van ƒ 100.000,--, geen (vermeende) vorderingen op [eiseres] zal overdragen aan [betrokkene 1] of derden.

(vii) Op 20 juli 2000 is door de Italiaanse autoriteiten, op verzoek van Santorelli, strafrechtelijk beslag gelegd op de Mochi 19-12. De directeur van [C] SRL, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), is tot bewaarder benoemd.

(viii) Op 19 december 2000 is door [verweerder] en MBTC een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer geregeld dat [verweerder] aan MBTC cedeert en in eigendom overdraagt alle rechten met betrekking tot de overeenkomsten en de casco's die niet in de overeenkomst met [eiseres] van 18 december 1998 waren begrepen en alle overige rechten van [A] jegens Mochi met betrekking tot de bij Mochi in aanbouw zijnde casco's, "geen uitgezonderd". Daarnaast heeft [verweerder] in die overeenkomst verklaard dat hij, voor zover daartoe in staat, aan MBTC alle medewerking zal verlenen die MBTC behoeft om de bij deze overeenkomst verkregen rechten jegens de boedel

van Mochi te realiseren. [Verweerder] heeft bij brief van 19 december 2000 aan [betrokkene 1] laten weten dat hij toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement heeft om genoemde vaststellingsovereenkomst aan te gaan, onder de voorwaarde dat de boedel ƒ 500.000,-- ontvangt als MBTC, [betrokkene 1] of een door [betrokkene 1] aangewezen derde in het bezit komt van de Mochi 19-12. Die brief is door [betrokkene 1] voor akkoord getekend.

(ix) Op 31 juli 2001 is [eiseres] met Santorelli tot een akkoord gekomen over de afgifte van de Mochi 19-12 aan haar. Santorelli heeft de Italiaanse rechter toestemming verzocht om dit akkoord uit te voeren.

(x) Op 16 augustus 2001 heeft [verweerder] per fax een brief aan Santorelli gestuurd. Hij stelt daarin dat hem is medegedeeld dat [eiseres] beweert dat zij bepaalde rechten ter zake van de Mochi 19-12 kan doen gelden op grond van de hierboven onder (ii) genoemde performance bond, doch dat hij, [verweerder], van [betrokkene 1] heeft vernomen dat er documenten bestaan die aantonen dat [eiseres] ten onrechte een beroep doet op de performance bond, hetzij omdat die vals is hetzij omdat [eiseres] daaraan geen rechten kan ontlenen.

(xi) Santorelli heeft vervolgens op 4 september 2001 aan [verweerder] laten weten dat, gelet op diens brief en in afwachting van een nadere toelichting van [verweerder], het verzoek om toestemming tot uitvoering van het akkoord zou worden geschorst. Op dezelfde dag is MBTC in de voor de rechter in Pesaro (Italië) ter zake van de Mochi 19-12 aanhangige procedure tussen [eiseres] en Santorelli tussengekomen, waarbij zij pretendeerde dat de eigendom van de Mochi 19-12 haar op basis van de overeenkomst van 19 december 2000 was toegekend. Bij brief van 7 september 2001, met als bijlage de brief van [verweerder] van 16 augustus 2001, heeft Santorelli het schorsingsverzoek ingediend bij de rechtbank te Pesaro.

(xii) Bij kortgedingvonnis van de president van de rechtbank te Utrecht van 29 november 2001 is [verweerder] veroordeeld zijn brief van 16 augustus 2001 aan Santorelli te rectificeren en aan [eiseres] een bedrag van ƒ 100.000,-- te betalen aan verbeurde boete uit hoofde van de overeenkomst van 6 juli 2000.

(xiii) Op 20 juni 2003 is het strafrechtelijk beslag op de Mochi 19-12 door de rechtbank te Pesaro opgeheven en de teruggave van het schip aan [eiseres] bevolen.

(xiv) Tussen [eiseres] en [betrokkene 4] was inmiddels een dispuut ontstaan over de hoogte van het bewaarloon. Dit had tot gevolg dat [betrokkene 4] de afgifte weigerde van de Mochi 19-12 aan [eiseres]. Bij vonnis van de rechtbank te Genua van

19 april 2007 is hieromtrent een beslissing gegeven. De Mochi 19-12 is daarop aan [eiseres] afgegeven.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het incidentele beroep voor zover ingesteld door [verweerder] pro se

Uit de stukken van het geding blijkt dat de vordering in reconventie uitsluitend is ingesteld door [verweerder] q.q., en dat het tegen de afwijzing van die vordering ingestelde incidentele hoger beroep eveneens uitsluitend door [verweerder] q.q. is ingesteld. Dit brengt mee dat [verweerder] pro se geen partij is geweest in het incidentele hoger beroep zodat het incidentele cassatieberoep niet-ontvankelijk is voor zover dit is ingesteld door [verweerder] pro se en gericht tegen de door het hof in het incidentele beroep gegeven beslissing.

5.15 Die stelling wordt verworpen. De gewraakte brief van 16 augustus 2001 is door [verweerder] geschreven en verzonden in zijn hoedanigheid van faillissementscurator. Daarmee schond [verweerder] de verplichting die hij bij de overeenkomst van

6 juli 2000, eveneens in zijn hoedanigheid van curator, jegens [eiseres] op zich had genomen. De enkele veronderstelling dat [verweerder] persoonlijk voordeel (in de vorm van salaris) zou hebben gehad bij het slagen van de poging van [betrokkene 1] de Mochi 19-12 in handen te krijgen, betekent niet dat [verweerder] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de onderhavige schade van [eiseres]."

-dat [verweerder] persoonlijk onzorgvuldig heeft gehandeld door onjuiste informatie te verstrekken aan de curator in Italië (Santorelli), terwijl hij kon voorzien welke gevolgen zijn faxbrief van 16 augustus 2001 zou hebben,

-dat er voor [verweerder], gelet op de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000, geen enkele beleidsruimte bestond om de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 met MBTC aan te gaan en al helemaal niet om daarbij in een "sideletter" te bedingen dat de boedel een bijdrage van ƒ 500.000,-- van MBTC zou ontvangen indien MBTC erin zou slagen de Mochi 19-12 in bezit te krijgen,

-dat met name het heimelijke en boosaardige karakter van het handelen van [verweerder] hem persoonlijk aansprakelijk maakt, en

-dat [verweerder] de hand heeft gehad in het op 20 juli 2000 gelegde strafrechtelijke beslag.

De in de onderdelen neergelegde klacht dat het hof door deze stellingen niet in zijn overwegingen met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] te betrekken, zijn oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd is gegrond, mede in het verlengde van de gegrondheid van de hiervoor in 5.2 behandelde onderdelen 1b en 1c. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.

6.2 De onderdelen 2 - 2.g van middel I betreffen de vraag of [verweerder], zoals de kortgedingrechter en de rechtbank hebben geoordeeld, door het sluiten van de overeenkomst met MBTC van 19 december 2000 een verplichting jegens [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van 6 juli 2000 heeft geschonden, en daarom een bedrag van ƒ 100.000,-- als boete uit hoofde van de overeenkomst van 6 juli 2000 aan [eiseres] verschuldigd is geworden. [verweerder] heeft in dit kader betoogd dat hij met het aangaan van de overeenkomst van 19 december 2000 geen verplichting jegens [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van 6 juli 2000 heeft geschonden, nu de overeenkomst van 19 december 2000 geen betrekking zou hebben op de Mochi 19-12. Het hof heeft dat betoog niet gevolgd en de overwegingen van de rechtbank hieromtrent onderschreven.

De onderdelen 2.a, 2.b en 2.e bestrijden met motiveringsklachten de uitleg die het hof, in het voetspoor van de rechtbank, heeft gegeven aan de laatstbedoelde overeenkomst in die zin dat die wel degelijk mede betrekking heeft op de Mochi 19-12. Deze onderdelen falen, nu het hof tot geen verdere motivering van zijn, aan de feitenrechter voorbehouden, interpretatie van die overeenkomst gehouden was dan neergelegd in 's hofs rov. 4.3.

Gegrond daarentegen zijn de in de onderdelen 2.c, 2.d en 2.f aangevoerde klachten dat het hof het bewijsaanbod dat [verweerder] bij akte houdende uitlating producties in appel heeft gedaan, dat onmiskenbaar betrekking had op zijn stelling dat de Mochi 19-12 niet begrepen was in de overdracht van rechten door [verweerder] aan MBTC in de overeenkomst van 19 december 2000, en dat moet worden aangemerkt als een aanbod tot levering van tegenbewijs, niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, had mogen passeren. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.

6.3.1In rov. 5.3 heeft het hof het oordeel van de rechtbank onderschreven dat [verweerder] een ernstig verwijt treft aangaande de faxbrief van 16 augustus 2001 en dat hij aldus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000.

6.3.4 Ook de motiveringsklacht treft geen doel, omdat de door het hof gegeven kwalificatie "ernstig" voldoende begrijpelijk is in het licht van het, door het hof onderschreven, oordeel van de rechtbank (rov. 4.3 en 4.4 van het vonnis):

"dat de faxbrief die [verweerder] op 16 augustus 2001 aan de Italiaanse curator heeft gezonden een onmiskenbare inbreuk vormt op de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000. Immers, de inhoud van deze faxbrief miskent dat [verweerder] (evenals MBTC/[betrokkene 1]), bij die vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk heeft erkend dat de rechten op de Mochi 19-12 uitsluitend toekomen aan [eiseres]. Het stond [verweerder] onder deze omstandigheden niet meer vrij in zijn faxbrief naar de Italiaanse curator te verwijzen naar "documenten" waaruit zou blijken dat [eiseres] ten onrechte een beroep doet op de performance bond. Nog minder was [verweerder] ertoe gerechtigd om in zijn brief daaraan toe te voegen dat de performance bond vals is of dat [eiseres] geen rechten kan doen gelden op basis van die performance bond.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 december 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] q.q. en pro se in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 469,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover ingesteld door [verweerder] pro se en gericht tegen de beslissing van het hof op het incidentele hoger beroep;

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 december 2007;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;