Hoge Raad, 13-03-2009, BG7996, C07/180HR

13 maart 2009

Eerste Kamer

Nr. C07/180HR

DV/AS

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. V.K.S. Budhu Lall,

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

[Eiser] heeft bij exploot van 21 juli 2004 ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd,

* ING te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 46.563,68, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

* ING te veroordelen om aan [eiser] te betalen het totaalbedrag van alle door [eiser] vanaf 26 juni 2000 verrichte betalingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening van 6 november 1998, dit bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening.

ING heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 15 juni 2005 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 8 februari 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen het hof in rov. 4.1.1 - 4.1.7 heeft vastgesteld. Kort weergegeven komt dat op het volgende neer.

(i) [Eiser] heeft in november 1998 met ING een hypothecaire geldleningsovereenkomst afgesloten voor een bedrag van ƒ 95.000,--. Het recht van hypotheek is gevestigd op het woonhuis van [eiser].

(ii) Bij vonnis van 26 juli 2000 heeft de rechtbank Middelburg ten aanzien van [eiser] de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.

(iii) ING heeft bij brief van 4 augustus 2000 aan de bewindvoerder van [eiser] meegedeeld dat zij bereid was de hypothecaire lening te continueren onder de voorwaarde, onder andere, dat het totaalbedrag van die lening opnieuw werd gesecureerd door middel van schuldvernieuwing.

(iv) [Eiser] is gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling met toestemming van de bewindvoerder in het woonhuis blijven wonen. Hij is gedurende die periode zijn uit de lening voortvloeiende verplichtingen jegens ING nagekomen. Tijdens de schuldsaneringsregeling heeft geen schuldvernieuwing met betrekking tot de hypothecaire geldlening plaatsgevonden.

(v) De rechtbank Middelburg heeft bij vonnis van 16 oktober 2002 de schuldsaneringsregeling beëindigd en bepaald dat [eiser] niet toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen. Als gevolg daarvan verkreeg [eiser] op grond van art. 358 F. de zogenaamde "schone lei".

(vi) Op 10 maart 2003 hebben [eiser] en zijn partner een nieuwe hypothecaire geldleningsovereenkomst voor een bedrag van € 122.000,-- met ING gesloten. Met deze nieuwe lening is de restantschuld van de eerste hypothecaire lening ten bedrage van € 46.563,68 voldaan.

3.2 In dit geding stelt [eiser] dat de vordering van ING uit hoofde van de eerste hypothecaire lening op grond van art. 358 F. vanaf het verbindend worden van de slotuitdelingslijst niet langer opeisbaar is, zodat de aflossing van de restantschuld van die lening onverschuldigd is voldaan, en voorts dat de tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling verrichte betalingen op de hypothecaire lening op grond van art. 306 F. nietig zijn. Op deze gronden vordert [eiser] de (terug)betaling door ING van deze bedragen.

De vordering is door de rechtbank afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd op grond van zijn oordeel, kort samengevat, dat (uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 299 F. moet worden afgeleid dat) de hypothecaire schuld buiten de werking van de schuldsanering valt indien - zoals hier het geval is - de hypotheekhouder en de bewindvoerder geen gebruik maken van hun in de art. 57 F. respectievelijk 58 F. gegeven bevoegdheden, en dat in zodanig geval de uit de hypothecaire geldlening voortvloeiende verplichtingen moeten worden voldaan uit de schuldenaar zelf toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten (rov. 4.6.6 - 4.6.8). Derhalve zijn de art. 358 en 306 in dit geval niet van toepassing (rov. 4.6.10 en 4.7.4), zodat de vordering van [eiser] naar het oordeel van het hof niet toewijsbaar is.

3.3 Het middel betoogt in onderdeel A dat de vordering van ING uit hoofde van de eerste hypothecaire lening onder de schuldsaneringsregeling en derhalve onder de 'schone lei' valt, en in onderdeel B dat de betalingen van [eiser] op deze onder de schuldsaneringsregeling vallende vordering ingevolge art. 306 F. nietig zijn.

In cassatie staat daarmee de vraag centraal of de vordering van ING, nu zij geen gebruik heeft gemaakt van haar recht van parate executie en de bewindvoerder zijn uit art. 58 F. voortvloeiende bevoegdheid niet heeft uitgeoefend, onder de werking van de schuldsaneringsregeling valt. Deze vraag moet beantwoord worden naar de vóór 1 januari 2008 geldende bepalingen uit de Faillissementswet, nu de relevante feiten zich voordien hebben afgespeeld.

3.4.1 In het aanvankelijke voorstel van wet luidde art. 299 lid 3 F. als volgt: "De schuldsaneringsregeling werkt niet ten aanzien van vorderingen, welke door pand of hypotheek op een goed of goederen zijn gedekt, behoudens voor zover zij niet op die goederen verhaald kunnen worden. De artikelen 57 tot en met 60 zijn van overeenkomstige toepassing."

In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel is ten aanzien van de positie van separatisten onder meer opgemerkt:

"De schuldsaneringsregeling zal niet werken ten aanzien van vorderingen van separatisten, althans voor zover die vorderingen kunnen worden verhaald op de daartoe verbonden goederen. Dit geldt derhalve voor pand- en hypotheekhouders. Ook de retentor zal zijn rechten kunnen uitoefenen. Het zou een te ver gaande inbreuk op het wettelijke stelsel op dit punt betekenen indien ook die integraal onder de werking van schuldsaneringsregeling zouden worden gebracht. Dit is ook in het belang van de schuldenaar, die aldus niet onnodig wordt belemmerd in zijn mogelijkheden om als natuurlijke persoon tegen zekerheid krediet op te nemen. Als uitgangspunt in het wetsvoorstel geldt dan ook dat deze schuldeisers, net zoals in faillissement en surséance van betaling, hun rechten tijdens de schuldsaneringsregeling op de gewone wijze kunnen uitoefenen."

"Zoals in (...) het algemeen gedeelte van deze toelichting werd aangegeven, kunnen de pand- en hypotheekhouder hun rechten uitoefenen alsof de schuldsaneringsregeling niet van toepassing is. Ook de retentor verliest zijn recht niet. Een en ander volgt uit de artikelen 57 tot en met 60 Fw die in het derde lid van overeenkomstige toepassing zijn verklaard."

(Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, blz. 17 en 45)

"Zoals ik hierboven heb toegelicht, is als uitgangspunt aangehouden dat op de bevoegdheden van de schuldeisers slechts een inbreuk gemaakt zou moeten worden voor zover dat nodig is met het oog op het eigenlijke doel van de schuldsaneringsregeling. Om die reden is aan de positie van de pand- en hypotheekhouder niet getornd. Voorts moet niet uit het oog verloren worden dat pand- en hypotheekrechten door schuldeisers worden bedongen en door de schuldenaar verleend juist met het oog op mogelijke situaties dat de schuldenaar zijn betalingsverplichting niet kan nakomen. Niet valt in te zien waarom in het geval de schuldenaar inderdaad in de financiële problemen is geraakt en om die reden ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, het pand- en hypotheekrecht doorbroken moet worden. Voorts moet ook worden bedacht dat, zoals in (...) de memorie van toelichting reeds werd aangestipt, een wettelijke inbreuk op het pand- en hypotheekrecht van de schuldeisers in het geval van toepassing van de schuldsaneringsregeling in het algemeen gevolgen zou kunnen hebben voor het kunnen verkrijgen door natuurlijke personen van krediet tegen zekerheid. Overigens wordt eraan herinnerd dat vorderingen van deze schuldeisers voor zover die niet voldaan kunnen worden uit de opbrengst van het door pand of hypotheek verbonden goed, wel onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen (vgl. artikel 299, derde lid), hetgeen mede betekent dat op de daarvan overblijvende vorderingen ingevolge artikel 358 geen betaling meer zal kunnen worden afgedwongen."

"Het wetsvoorstel (...) verzet zich er niet tegen dat de hypotheekhouder geen gebruik maakt van zijn bevoegdheden. Artikel 57 van de Faillissementswet dat in het wetsvoorstel van overeenkomstige toepassing is verklaard, geeft de hypotheekhouder immers een bevoegdheid en legt hem geen verplichting op zijn rechten uit te oefenen. De hypotheekhouder zal daaromtrent met de bewindvoerder in overleg kunnen treden. De bewindvoerder zal alsdan kunnen afzien van de in artikel 58 van de Faillissementswet gegeven bevoegdheden. Voorwaarde voor het een en ander zal moeten zijn dat uit de verkoop van het tot zekerheid verbonden goed geen enkele bate ten gunste van de boedel is te verwachten. Tevens zullen er geen andere schuldeisers mogen zijn die rechten op hetzelfde verbonden goed kunnen doen gelden (bijv. tweede hypotheekhouder). Voorts dat de hypotheekhouder op de schuldenaar geen enkele vordering heeft wegens achterstallige betaling. Het is de vraag of van dat laatste in de praktijk vaak sprake zal zijn bij een schuldenaar in de financiële problemen. Zodra de hypotheekhouder een vordering heeft wegens achterstallige betaling op het tijdstip waarop de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard en in het geval de woning naar verwachting bij verkoop onvoldoende zal opbrengen om daaruit de gehele nog resterende schuld aan de hypotheekhouder te voldoen (onderwaarde), zal tot verkoop of executie van het verbonden goed moeten worden overgegaan ten einde te kunnen vaststellen of deze schuldeiser nog een overblijvende vordering behoudt die alsdan onder de werking van artikel 358, eerste lid, kan komen te vallen. Ten einde daaromtrent zekerheid te verkrijgen zal het in de praktijk meestal tot verkoop c.q. executie moeten komen. Overigens zij erop gewezen dat in het geval dat de woning waarop hypotheek rust niet in het kader van de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt verkocht, de uit de geldlening verschuldigde verplichtingen door de schuldenaar tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling moeten worden voldaan. In het systeem van de schuldsaneringsregeling betekent dit dat die schulden zullen moeten worden betaald uit de schuldenaar zelf toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten."

(Kamerstukken II, 1993-1994, 22 969, nr. 6, blz. 10-11 en 11-12)

3.4.2 Lid 3 van art. 299 van voornoemd wetsvoorstel is bij de vierde nota van wijziging aldus aangepast dat de eerste volzin is komen te vervallen en de overblijvende volzin luidt: "De artikelen 57 tot en met 59 zijn van overeenkomstige toepassing." De bepaling is aldus met ingang van 1 december 1998 in werking getreden (met dien verstande dat "59" nog is gewijzigd in "59a"). De toelichting merkt over de schrapping van de eerste volzin het volgende op:

"De zinsnede dat de 'schuldsaneringsregeling niet werkt ten aanzien van vorderingen, welke door pand of hypotheek op een goed of goederen zijn gedekt', is bij nader inzien te strak geformuleerd. Daaraan doet niet af dat een pand- of hypotheekhouder in de wettelijke schuldsaneringsregeling een bijzondere positie toekomt doordat hij als separatist zijn rechten kan uitoefenen."

(Kamerstukken II, 1994-1995, 22 969, nr. 20, blz. 9)

Vervolgens wordt aldaar uiteengezet dat "zoals reeds uit het wetsvoorstel voortvloeit" de pand- of hypotheekhouder als separatist het verbonden goed buiten de boedel om kan verkopen en zich uit de opbrengst kan voldoen, en dat, indien de opbrengst daartoe onvoldoende is, de resterende vordering wordt bestreken door de werking van de schuldsaneringsregeling. Daarna vervolgt de toelichting op blz. 9:

"Anders is de - in de onderhavige nota van wijziging betrokken - situatie waarin een pandhouder of hypotheekhouder zich niet als separatist opstelt en hij, ondanks het feit dat de bewindvoerder daartoe een redelijke termijn heeft gesteld (vergelijk artikel 58, eerste lid, Fw), geen gebruik maakt van zijn recht van parate executie. (...) Komt het evenwel tot verkoop door de bewindvoerder overeenkomstig artikel 58 Fw, dan valt de opbrengst volledig in de boedel. Ingevolge het eerste lid van dat artikel behouden de pand- en hypotheekhouder in dat geval weliswaar hun voorrang, maar hun vordering wordt verder afgewikkeld via de regelingen van de schuldsaneringsregeling. Dit betekent onder meer dat, rekening houdende met eventuele schuldeisers met een hogere voorrang, op grond van de gewone regelingen zal moeten worden vastgesteld voor welk gedeelte van de vordering van de pand- en hypotheekhouders hun voorrang geldt, en welk overblijvende gedeelte als concurrent is aan te merken. Op de aldus vastgestelde vordering(en) is bij het doen van uitkeringen uit de boedel de verdeelsleutel van artikel 349, tweede lid, van toepassing. Het kan dus voorkomen dat bij voorbeeld een pandhouder bij de toepassing van die verdeelsleutel voor een gedeelte van zijn vordering in de groep schuldeisers van vorderingen met voorrang valt, en voor het overige gedeelte in de groep concurrente schuldeisers."

3.7.1 Opmerking verdient dat het voorgaande niet anders is geworden door de wijzigingen van de Faillissementswet die met ingang van 1 januari 2008 van kracht zijn geworden. Voor zover thans van belang is aan art. 303 F. een nieuw derde lid toegevoegd, kort gezegd inhoudende dat in de uitspraak van de rechtbank tot toepassing van de schuldsaneringsregeling of bij latere beschikking van de rechter-commissaris het eerste lid (waarin is bepaald dat de schuldenaar geen rente meer is verschuldigd over vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt) buiten toepassing verklaard kan worden ten aanzien van rente die verschuldigd is over een hypotheek die gevestigd is op het huis waarin de schuldenaar woonachtig is. Voorts is aan art. 358 een nieuw vijfde lid toegevoegd, inhoudende dat het eerste lid (de 'schone lei') niet van toepassing is ten aanzien van een hypotheek die is gevestigd op het huis waarin de schuldenaar woonachtig is, indien op de rente van deze hypotheek artikel 303 lid 3 van toepassing is. Deze wijzigingen zijn als volgt toegelicht:

(met betrekking tot art. 303 lid 3:) "Doorgaans zal de eigen woning die in bezit is van een schuldenaar hetzij door de bank worden geveild, hetzij onderhands door de bewindvoerder worden verkocht. Er zijn echter situaties denkbaar waarin verkoop niet in het belang van de boedel is. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de woonlasten in de koopwoning lager zijn dan ze zullen zijn na verkoop en verhuizing naar een huurhuis en er geen overwaarde is. Artikel 303, eerste lid, staat er echter aan in de weg dat de schuldenaar de hypotheekrente blijft betalen. Er zijn momenteel rechtbanken die toestemming geven om in de woning te blijven wonen, de rente te betalen en via schuldvernieuwing na afloop van de schuldsaneringsregeling te voorkomen dat de hypotheekschuld onder de schone lei valt. Teneinde een en ander te vereenvoudigen, wordt deze praktijk gefaciliteerd door [in] artikel 303 een uitzondering op te nemen voor de betaling van hypotheekrente. Als pas na het vonnis tot vantoepassingverklaring van de schuldsaneringsregeling de vraag wat te doen met het huis is beantwoord, kan ook de rechter-commissaris

bij beschikking een uitzondering geven voor de hypotheekrente. Voorwaarde bij dit alles is wel dat dit in het belang van de boedel moet zijn. Daarnaast is in artikel 358, vijfde lid, opgenomen dat een dergelijke hypotheek aan het einde van de schuldsaneringsregeling niet onder de schone lei valt."

(Kamerstukken II, 2005-2006, 29 942, nr. 8, blz. 4)

(met betrekking tot art. 358 lid 5:) "In het nieuwe vijfde lid is een regeling opgenomen voor schuldenaren voor wie verkoop van de eigen woning niet in het belang van de boedel was. Indien bij aanvang de schuldsaneringsregeling of op een moment daarna artikel 303, derde lid, van toepassing is verklaard (...) op de rentetermijnen die voortvloeien uit de hypotheek, dan is bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling de schone lei niet van toepassing op de hypotheek. Zie verder de toelichting op de wijziging van artikel 303 (...)."

(Kamerstukken II, 2005-2006, 29 942, nr. 8, blz. 5)

3.7.2 Blijkens de zojuist geciteerde toelichting is bij deze wetswijziging uitgegaan van de opvatting dat de schuldsaneringsregeling ook werkt ten aanzien van een hypothecaire vordering, zodat enerzijds door de schuldenaar gedurende de looptijd van de schuldsanering geen hypotheekrente verschuldigd is, en anderzijds

bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling de hypothecaire vordering onder de schone lei valt. Deze opvatting is evenwel blijkens het hiervoor in 3.4.1 - 3.5.2 overwogene in strijd met het door de wetgever bij de invoering van de wettelijke regeling van de schuldsanering gehanteerde uitgangspunt en kan daarom niet als juist worden aanvaard. Deze latere opvatting kan op zichzelf genomen niet afdoen aan, noch wijziging brengen in, de inhoud van de wettelijke regeling zoals deze sedert haar inwerkingtreding geldt.

Ook hetgeen thans in art. 303 lid 3 en art. 358 lid 5 is bepaald, brengt geen wijziging in hetgeen zonder die bepalingen al zou gelden. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.4.1 - 3.5.2 is overwogen, brengt de wettelijke regeling - ook zonder hetgeen in deze nieuwe bepalingen is geregeld - al mee dat een hypothecaire vordering niet onder de schuldsaneringsregeling valt, met als gevolg dat de schuldenaar tijdens de schuldsanering de hypotheekrente verschuldigd blijft (en mag voldoen uit de hem toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten) en dat de hypothecaire vordering bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de 'schone lei' valt. Daartoe is, ook na 1 januari 2008, de in art. 303 lid 3 bedoelde verklaring van de rechtbank of de rechter-commissaris niet vereist.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 1.466,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.