Hoge Raad, 17-03-2009, BG6671, 07/11281

17 maart 2009

Strafkamer

Nr. 07/11281

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 maart 2006, nummer 23/005915-04, in de strafzaak tegen:

[Verdachte] alias [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering van die straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in de bestreden uitspraak als volgt weergegeven en verworpen:

"Bespreking van het gevoerd verweer

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2005 een verweer gevoerd naar aanleiding waarvan het hof op 23 september 2005 een interlocutoir arrest heeft gewezen. Ter terechtzitting van 13 februari 2006 heeft de raadsman dit verweer herhaald en wederom primair niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit en subsidiair nietigverklaring van een deel van de inleidende dagvaarding van 6 september 2004, namelijk voor zover in die dagvaarding het tenlastegelegde afwijkt van hetgeen in de dagvaarding van 15 juni 2004 is tenlastegelegd alsmede de nietigheid van het bestreden vonnis van de rechtbank op grond dat de grondslag van de tenlastelegging is verlaten. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd.

Voor de pro forma zitting van 15 juni 2004 was een dagvaarding uitgebracht, waarin drie feiten waren tenlastegelegd. Dit betrof een voorlopige dagvaarding in de zin van artikel 261 derde lid Wetboek van Strafvordering (hierna te noemen: Sv.). Voor de pro forma zitting van 6 september 2004 ontving verdachte, onder de mededeling van intrekking van de eerste dagvaarding, een nieuwe dagvaarding, waarbij hem andere feiten ten laste waren gelegd (feiten 3 en 5) en enkele feiten waren uitgebreid (feiten 1, 2 en 4) ten opzichte van de dagvaarding van 15 juni 2004.

Intrekking van de eerste dagvaarding was aldus de raadsman niet meer aan de orde, daar het onderzoek ter terechtzitting reeds een aanvang had genomen.

Onderaan de nieuwe dagvaarding zijn voorts de artikelen 261 derde lid, 313, 314, 314a Sv. genoemd, zonder dat duidelijk is wat daarvan de bedoeling is.

De officier van justitie heeft nagelaten een vordering wijziging tenlastelegging in te dienen. De rechtbank heeft ten onrechte de nieuwe dagvaarding aangemerkt als een vordering wijziging tenlastelegging en voorts heeft zij ten onrechte - impliciet - beslist dat deze toelaatbaar is en aldus overwogen. Hiermee is de rechtbank volgens de raadsman te lichtzinnig omgegaan met de wettelijke regels omtrent tenlasteleggingen en wijzigingen daarvan.

Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de verdediging geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze gang van zaken. De verdediging heeft naar eigen zeggen op dit punt uitgebreid verweer gevoerd tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak.

Met de dagvaarding weet verdachte waartegen hij zich moet verdedigen. Een verdachte mag erop vertrouwen dat eventuele wijzigingen zullen plaatsvinden op een wijze zoals in de wet voorzien. Nu de officier van justitie heeft gehandeld in strijd met de artikelen 313 en 314a Sv., is sprake van een vormverzuim, hetgeen primair dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en subsidiair tot partiële nietigheid van de dagvaarding, aldus de raadsman.

1. De dagvaarding die tegen de terechtzitting van 15 juni 2004 is uitgebracht (hierna: de juni-dagvaarding) vermeldt als naam van verdachte: [verdachte]. De dagvaarding die tegen de terechtzitting van 6 september 2004 is uitgebracht (hierna: de september-dagvaarding) vermeldt als naam van verdachte: [verdachte]. Beide dagvaardingen zijn onder hetzelfde parketnummer uitgegaan. Voorts constateert het hof dat beide dagvaardingen aan dezelfde persoon - en wel aan [verdachte] in persoon - zijn uitgereikt. Ten aanzien van de laatstbedoelde dagvaarding blijkt hiervan uit een tweetal aktes van betekening (in persoon), waarbij één akte de naam [verdachte] en de andere akte de naam [verdachte] vermeldt, en waarbij de handtekeningen voor ontvangst onderling sterke gelijkenissen vertonen en voorts gelijkenis vertonen met de handtekening onder de akte van uitreiking (in persoon) van de juni-dagvaarding. De verdachte is onafgebroken gedetineerd sinds 23 maart 2004 en de dagvaardingen zijn nadien uitgereikt. De verdachte ([verdachte]) heeft niet betwist dat hij zich aanvankelijk heeft bediend van de naam [verdachte]. Het hof is op basis van deze constateringen van oordeel dat de juni-dagvaarding en de

september-dagvaarding niet alleen een zaak betreft c.q. zaken betreffen waarin de dagvaardingen aan dezelfde persoon zijn uitgereikt doch tevens een zaak of zaken betreffen die tegen diezelfde persoon aanhangig is of zijn gemaakt. Van een persoonsverwisseling is dus geen sprake. Zulks is ook overigens niet door of namens de verdachte aangevoerd. Zijn hierna te bespreken verweer veronderstelt juist dat de dagvaardingen zijn uitgegaan in één - de verdachte betreffende - zaak.

2. De juni-dagvaarding behelst de tenlastelegging van drie feiten alsmede van een zogeheten verzamelfeit. Blijkens een mededeling onderaan de dagvaarding is voor de opgave van de feiten volstaan met de omschrijving die in het bevel tot gevangenhouding is gegeven en de juni-dagvaarding verwijst dan ook naar artikel 261, derde lid Sv. Deze zogeheten voorlopige tenlastelegging in de zin van artikel 261, derde lid Sv. dient in een later stadium van het geding op de voet van artikel 314a Sv. in overeenstemming te worden gebracht met de eisen die in het eerste en tweede lid van artikel 261 Sv. aan een dagvaarding worden gesteld. De september-dagvaarding draagt niet de kenmerken van een zogeheten voorlopige dagvaarding, maar voldoet op het eerste gezicht aan de eisen van artikel 261, eerste en tweede lid Sv. De strafbare feiten die op de juni-dagvaarding onder 2 en 3 zijn tenlastegelegd, zijn in enigszins gewijzigde bewoordingen eveneens tenlastegelegd onder respectievelijk 2.A en 4.A op de september-dagvaarding. Naar het oordeel van het hof kunnen de delicten die onder 2.B, 3.A, 3.B, en 4.B op de september-dagvaarding zijn tenlastegelegd worden geschaard onder het zogeheten verzamelfeit dat is vermeld op de juni-dagvaarding. Het op beide dagvaardingen onder 1 tenlastegelegde, kort gezegd: deelnemen aan een criminele organisatie, is in de feitelijke omschrijving in de september-dagvaarding enigszins gewijzigd en in de tijd beperkt. Het onder 5 van de september-dagvaarding tenlastegelegde, te weten het verweten bezit van valse reisdocumenten, zulks geconstateerd bij gelegenheid van zijn aanhouding op 23 maart 2004, is nog niet eerder aan de verdachte verweten.

In enkele gevallen is de verdachte op de september-dagvaarding derhalve hetzelfde feit - in de zin van artikel 68 Sr. - tenlastegelegd als op de juni-dagvaarding. De overige strafbare feiten die zijn opgenomen in de september-dagvaarding hangen nauw samen met het op de juni-dagvaarding tenlastegelegde, zulks gelet op (i) de vermelding van een zogeheten verzamelfeit op de juni-dagvaarding waaronder enkele strafbare feiten op de september-dagvaarding kunnen worden gebracht, c.q. (ii) de overeenkomsten in het onder 1 op beide dagvaardingen tenlastegelegde, alsmede (iii) de omstandigheid dat het onder 5 op de september-dagvaarding tenlastegelegde is geconstateerd bij gelegenheid van verdachtes aanhouding in het kader van het voorbereidend onderzoek naar de andere hier aan de orde zijnde strafbare feiten.

7. Het hof stelt het volgende vast:

(a) Op 13 augustus 2004 heeft de verdachte in persoon een dagvaarding ontvangen (de september-dagvaarding) waaruit hij heeft kunnen afleiden dat hij zou worden vervolgd ter zake van de daarop vermelde strafbare feiten en bovendien dat het de officier van justitie niet voor ogen stond het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten op basis van de juni-dagvaarding. Naast de reeds gememoreerde vermelding van 'onder intrekking van de eerder verzonden dagvaarding' op de

september-dagvaarding kan de vermelding (onderaan bladzijde 3) van de artikelen 261 derde lid, 313, 314 en 314a Sv. aan deze gerechtvaardigde verwachting hebben bijgedragen. Vervolgens is geruime tijd verstreken alvorens de zaak door de rechtbank inhoudelijk werd behandeld, te weten op 25 november 2004.

(b) De rechtbank heeft blijkens het bestreden vonnis de juni-dagvaarding aangemerkt als te zijn gewijzigd door de september-dagvaarding en vervolgens beraadslaagd en beslist op basis van de september-dagvaarding.

(c) Bij gelegenheid van de inhoudelijke behandeling van de zaak op 25 november 2004 is blijkens het proces-verbaal van die zitting weliswaar door de raadsman van de verdachte de hiervoor besproken processuele kwestie opgeworpen, doch van enig misverstand omtrent voor welke feiten de verdachte werd vervolgd is zijdens de verdachte en zijn raadsman niet gebleken. In elk geval blijkt niet dat ook maar één der procesdeelnemers ervan is uitgegaan dat het onderzoek ter terechtzitting plaatsvond op de grondslag van de juni-dagvaarding. Dat zou zich bovendien slecht laten rijmen met de op die zitting van 25 november 2005 behandelde vordering tot wijziging van de op de september-dagvaarding weergegeven tenlastelegging, waartegen noch door de verdachte noch door de verdediging bezwaar is gemaakt. Ook tijdens de inhoudelijke behandeling in hoger beroep is het hof niet gebleken van enig misverstand bij verdachte en zijn raadsman over de vraag tegen welke feiten verdachte zich had te verdedigen. Dat de raadsman om hem moverende redenen ervoor heeft gekozen een aantal feiten in zijn pleidooi onbesproken te laten doet daaraan niet af.

8. Het hof concludeert op grond van het voorgaande:

(i) De door de officier van justitie en de rechtbank gevolgde handelwijze heeft de facto meegebracht dat de zaak die ter terechtzitting aanhangig was gemaakt met de juni-dagvaarding ten tijde van de inhoudelijke behandeling op 25 november 2004 inmiddels was geëindigd en dat de verdachte op dat moment louter nog werd vervolgd op de grondslag van de tenlastelegging die was vermeld op de september-dagvaarding. Derhalve was ten tijde van de inhoudelijke behandeling van de onderhavige zaak ter zake van dezelfde feiten (in de zin van artikel 68 Sr.) tegen verdachte geen andere vervolging gaande (vgl. HR 8 februari 2005, NJ 2005, 228).

(ii) De officier van justitie heeft in deze procedure de hem geboden wettelijke mogelijkheid om de zogeheten juni-dagvaarding aan te passen aan de eisen van de eerste twee leden van artikel 261 Sv. onbenut gelaten en ervoor gekozen een tweede dagvaarding uit te brengen. Weliswaar heeft de officier van justitie dusdoende het wettelijk systeem neergelegd in de artikelen 313 tot en met 314a van het Wetboek van Strafvordering genegeerd, maar anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het wettelijk systeem daardoor niet is doorkruist. Immers, het resultaat dat wordt beoogd door de bedoelde artikelen - te weten dat verdachte ten tijde van de inhoudelijke behandeling nog slechts wordt vervolgd op de grondslag van één telastelegging die hooguit op ondergeschikte punten nog wijziging langs de weg van een vordering wijziging tenlastelegging behoeft- is door de gevolgde handelwijze bereikt. Dat de officier van justitie niet heeft gekozen voor een nadere omschrijving tenlastelegging, maar voor een nieuwe dagvaarding doet aan dit resultaat niet af, hoe verwarrend de door de officier van justitie gevolgde werkwijze ook moge zijn. Dat deze keuze was ingegeven teneinde wettelijke, verdachtes belangen beschermende beperkingen te omzeilen, is noch gesteld noch gebleken. De raadsman heeft niet gesteld welke van zulke verdachtes belangen beschermende bepalingen daadwerkelijk zijn omzeild, terwijl het hof ook overigens niet is gebleken dat zulks het geval zou zijn.

(iii) Tijdig voor de inhoudelijke behandeling van de zaak was het de verdachte en zijn raadsman duidelijk voor welke strafbare feiten hij uiteindelijk werd vervolgd en waartegen hij zich - nader geconcretiseerd - moest verdedigen.

2.3. Uit de stukken van het geding blijkt het volgende.

(i) De Officier van Justitie heeft de verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevond, gedagvaard tegen de (pro forma) terechtzitting van de Rechtbank van 15 juni 2004 (hierna: de juni-dagvaarding). Voor de opgave van de feiten werd in de dagvaarding - in overeenstemming met art. 261, derde lid, Sv - volstaan met de omschrijving van de feiten die in het bevel tot gevangenhouding was gegeven. Die omschrijving betrof - kort gezegd - als feit 1 deelneming van de verdachte aan een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr en als feit 2 en feit 3 medeplegen van diefstallen. Voorts behelst de dagvaarding een zogenoemd verzamelfeit dat ziet op het medeplegen van diefstallen door middel van braak/verbreking in de periode van 1 januari 2002 tot en met 23 maart 2004.

(ii) Op 13 augustus 2004 heeft de Officier van Justitie een tweede dagvaarding doen uitgaan voor de (pro forma) terechtzitting van de Rechtbank van 6 september 2004 (hierna: de september-dagvaarding). Als tenlastelegging bevatte deze dagvaarding vijf feiten. Onder 1 is evenals in de junidagvaarding, zij het in enigszins gewijzigde bewoordingen, het op art. 140 Sr toegesneden feit tenlastegelegd. Onder 2.A en 4.A zijn, in enigszins gewijzigde bewoordingen, de in de juni-dagvaarding onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten opgenomen; de onder 2.B, 3.A, 3.B en 4.B tenlastegelegde feiten kunnen worden geschaard onder het in de juni-dagvaarding tenlastegelegde verzamelfeit. Onder 5 is het bezit van valse reisdocumenten tenlastegelegd, hetgeen niet in de juni-dagvaarding was opgenomen.

Voorts houdt de september-dagvaarding als mededeling vanwege de Officier van Justitie onder meer het volgende in:

"Ik deel voorts mede dat ik ter terechtzitting onmiddellijk nadat ik de zaak heb voorgedragen, schorsing van het onderzoek op de terechtzitting zal vorderen. (art. 282 lid 4 WvS). Onder intrekking van de eerder verzonden dagvaarding."

(iii) Op de terechtzitting van 25 november 2004 heeft de Officier van Justitie overeenkomstig art. 313, eerste lid, Sv gevorderd dat een op schrift gestelde wijziging van de tenlastelegging die in de september-dagvaarding was vervat, zal worden toegelaten in die zin dat de bewoordingen van het onder 1 tenlastegelegde worden aangepast. Deze vordering is door de Rechtbank toegelaten.

(iv) Het onderzoek ter terechtzitting van de Rechtbank van 25 november 2004 vond plaats op de grondslag van de (gewijzigde) september-dagvaarding. De Rechtbank heeft ook op grondslag van die dagvaarding beraadslaagd en beslist.

2.6. Blijkens hetgeen onder 2.2 is weergegeven heeft het Hof geoordeeld dat te dezen geen zodanige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgehad en de verdachte evenmin zodanig is geschaad in enig rechtens te respecteren belang dat de onderhavige gang van zaken moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot (partiële) nietigheid van de dagvaarding. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen 's Hofs vaststellingen:

(a) dat de juni-dagvaarding een voorlopige dagvaarding was in de zin van art. 261, derde lid, Sv;

(b) dat de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting van 25 november 2004 heeft plaatsgevonden op de grondslag van de september-dagvaarding;

(c) dat het voor de verdachte en de raadsman duidelijk is geweest voor welke strafbare feiten de verdachte uiteindelijk werd vervolgd en waartegen hij zich moest verdedigen;

(d) dat door de handelwijze van de Officier van Justitie de belangen van de verdachte niet daadwerkelijk zijn geschaad.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze drie jaren en zeven maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.