Hoge Raad, 10-03-2009, BG3504, 01969/07

10 maart 2009

Strafkamer

nr. 01969/07

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 oktober 2006, nummer 20/000299-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Schipper heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering van deze straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3.2.2. Op de inleidende dagvaarding is onder "mededeling ad informandum gevoegde strafbare feiten" als feit vermeld:

"1. 004642-03 20 januari 2004, Tilburg, Gem. Tilburg,

Bedrog met merken en/of handelsnamen, 1 horloge "Cartier" (zaak 11)."

3.2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 11 mei 2006 heeft de verdachte aldaar verklaard:

"(t.a.v. het ad informandum gevoegde feit)

Ik beken het op de inleidende dagvaarding vermelde ad informandum gevoegde feit, te weten: bedrog met merken met betrekking tot een imitatiehorloge van het merk Cartier, gepleegd op 20 januari 2004 te Tilburg."

3.2.4. Met betrekking tot de onttrekking aan het verkeer van genoemde horloges houdt de bestreden uitspraak het volgende in:

"Ten aanzien van de bij gelegenheid van het onderzoek naar de door verdachte begane misdrijven in beslag genomen Cartier horloges overweegt het hof dat te dier zake geen afzonderlijk strafbaar feit aan verdachte is ten laste gelegd. Aangezien het hof heeft vastgesteld dat met betrekking tot deze horloges wel een strafbaar feit is begaan - te weten bedrog met handelsnaam of -merk - en het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet, zal het die aan het verkeer onttrekken."

3.2.5. Onder het hoofd "toepasselijke wettelijke voorschriften" heeft het Hof overwogen:

"De beslissing is gegrond op de artikelen 36b, 47, 57, 63, 225, 310, 311 en 416 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet."

3.3. Art. 36b Sr luidt:

"1. Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd:

1°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;

2°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd;

3°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan;

4°. bij een afzonderlijke rechterlijke beschikking op vordering van het openbaar ministerie;

5°. bij een strafbeschikking.

2. De artikelen 33b en 33c, tweede en derde lid, alsmede artikel 446 van het Wetboek van Strafvordering, zijn van overeenkomstige toepassing.

3. De maatregel kan te zamen met straffen en met andere maatregelen worden opgelegd."

Art. 36c Sr luidt:

"Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn alle voorwerpen:

1°. die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het feit zijn verkregen;

2°. met betrekking tot welke het feit is begaan;

3°. met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid;

4°. met behulp van welke de opsporing van het feit is belemmerd;

5°. die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd;

een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang."

Art. 36d Sr luidt:

"Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan."

3.4.1. Waar het Hof overweegt dat "met betrekking tot deze horloges wel een strafbaar feit is begaan" heeft het kennelijk het oog op het ad informandum gevoegde feit.

Nu dat feit slechts één horloge betreft, kan de onttrekking ten aanzien van de twee andere horloges reeds daarom niet in stand blijven.

3.4.2. Het oordeel van het Hof ten aanzien van het horloge waarop het ad informandum gevoegde feit ziet, berust kennelijk op de opvatting dat de afdoening van een ad informandum gevoegd feit kan worden gelijkgesteld met een "rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld" zoals bedoeld in art. 36b, eerste lid onder 1°, Sr dan wel met een "rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan" zoals bedoeld in art. 36b, eerste lid onder 3°, Sr.

Die opvatting is onjuist. Het gaat bij de voeging ad informandum om een buitenwettelijke afdoening van strafbare feiten waarbij de rechter met die gevoegde feiten rekening mag houden in de strafoplegging ter zake van een volgens de normale regels tenlastegelegd en bewezenverklaard strafbaar feit. In art. 36b Sr wordt met "rechterlijke uitspraak" gedoeld op een rechterlijke uitspraak over een op de voet van art. 261 Sv tenlastegelegd feit (vgl. HR 16 december 1980, NJ 1981, 499). In het verlengde hiervan wordt, in gevallen als de onderhavige waarin de onttrekking bij rechterlijke einduitspraak wordt bevolen, met het "feit" in art. 36c en art. 36d Sr eveneens gedoeld op een aldus tenlastegelegd feit.

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf alsmede de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van drie inbeslaggenomen Cartier horloges;

vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze zeven maanden en twee weken beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.