Hoge Raad, 30-05-2008, BD2820, C06/302HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

t e g e n

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en TMF.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

3.3.1 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 15 december 2005 (hierna wordt, tenzij anders wordt vermeld, steeds verwezen naar de rechtsoverwegingen van dit tussenarrest), kort gezegd, geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] c.s. niet op de grondslagen (a) en (c) toewijsbaar zijn, maar ten aanzien van de vorderingen op de grondslag (b) geoordeeld (rov. 2.9.2) dat TMF als effectenbemiddelaar die niet beschikte over de door art. 7 Wte 95 bedoelde vergunning bemiddeling heeft verleend bij het tot stand komen van overeenkomsten met een effectenuitgevende instelling waarbij is gehandeld in strijd met art. 3 Wte 95, hetgeen naar het oordeel van het hof onrechtmatig was jegens [eiser] c.s. zodat (rov. 2.12) TMF gehouden is de schade te vergoeden die [eiser] c.s. door dat onrechtmatige handelen hebben geleden.

3.3.2 Daarbij oordeelde het hof evenwel dat de vorderingen van [eiser] c.s. stranden voorzover zij betrekking hebben op de investeringen van [eiser 8] en [eiser 3] in de maatschap Thermare VIII, omdat [eiser 8] en [eiser 3] eerst op 22 juni 2001 tot die maatschap zijn toegetreden, op een tijdstip waarop reeds problemen duidelijk waren geworden en niet langer werd gestreefd naar exploitatie door timesharing maar naar exploitatie door hotelexploitatie, en omdat de eventuele schade die [eiser 8] en [eiser 3] door hun deelname in deze maatschap hebben geleden redelijkerwijs niet aan TMF kan worden toegerekend als gevolg van haar werkzaamheden in deze (rov. 2.12.1).

3.3.3 Het hof achtte de vorderingen van [eiser] c.s. ook niet toewijsbaar voorzover die betrekking hebben op [eiser 7] (die in de maatschap Thermare VII heeft deelgenomen), omdat [eiser 7] als subsidieadviseur bij het Project betrokken was en uit dien hoofde bekend was met het reilen en zeilen daarvan, en niet is gebleken dat TMF hem heeft benaderd om geld daarin te steken (rov. 2.12.2).

3.3.4 Wat betreft de schade die [eiser] c.s., met uitzondering van [eiser 7], alsmede [eiser 8] en [eiser 3] ten aanzien van Thermare VIII, eventueel hebben geleden doordat zij zijn gaan deelnemen aan het Project oordeelde het hof dat het gaat om het (mogelijke) verschil tussen de betalingen die deze beleggers hebben gedaan en de werkelijke waarde van de aandelen HSI op de dag dat zij toetraden tot de maatschappen Thermare I-VI, de verwachtingswaarde daaronder begrepen (rov. 2.12.3). Voor het vaststellen van de omvang van die schade achtte het hof een deskundigenonderzoek nodig (rov. 2.15).

3.3.5 Voorts heeft het hof geoordeeld dat aannemelijk is dat de schade van [eiser] c.s. als beleggers via de maatschappen Thermare I-VI mede is ontstaan doordat zij, ervaren zakenmensen, hebben nagelaten zich deugdelijk te informeren, hoewel bij goede lezing van de brochure voor hen kenbaar moet zijn geweest dat met name de door TMF gegeven prognose niet was gefundeerd op deugdelijk, verifieerbaar, cijfermateriaal. Het hof heeft in verband hiermee de mate waarin de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen tot de door deze beleggers geleden schade vastgesteld op de verhouding 50:50 (rov. 2.14).

3.3.6 In het tussenarrest van 6 juli 2006 heeft het hof geoordeeld dat het nog onvoldoende is voorgelicht omtrent de visie van partijen over de persoon van de te benoemen deskundige en dat de vraagstelling aan de deskundige beperkt zal zijn tot de algemene vraag zoals deze - op grondslag van rov. 2.12.3 van het tussenarrest van 15 december 2005 - door TMF is geformuleerd.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 In rov. 2.11 oordeelde het hof ten aanzien van de door [eiser] c.s. (door het hof aangeduid als "de Investeerders") aan hun vorderingen gegeven grondslag (a):"Van de brochure geven twee pagina's een 'artists impression', op drie pagina's worden de historische achtergronden van de bron en de bedoelingen van het Project geschetst, twee pagina's -die door TMF zijn opgesteld- bevatten de financiële prognose voor het Project, en voorts worden nog exploitatieprijzen van vergelijkbare projecten vermeld. De brochure zou wellicht voor het gemiddelde publiek misleidend kunnen zijn, maar van de Investeerders, die allen -onbestreden- ervaring hebben in de zakenwereld, mag worden verwacht dat zij weten wat de waarde van prognose's is en dat zij, indien zij enige aarzeling hadden over de haalbaarheid van het Project, dit bij de presentatie daarvan aan de orde hadden gesteld. Dat laatste is gesteld noch gebleken, zodat -indien al een of meer van hen door de brochure zijn misleid- dit voor ieders eigen rekening blijft."

4.2 Onderdeel 1a klaagt dat het hof aldus oordelend uit het oog heeft verloren dat de uitgever van een brochure als de onderhavige gehouden is daarin volledige en niet-misleidende mededelingen te geven en dat, zo hij aan die verplichting niet heeft voldaan, het onvolledige of misleidende karakter van de brochure niet wordt weggenomen door de mogelijkheid dat beleggers als [eiser] c.s., die ervaring hebben in de zakenwereld, vragen kunnen stellen of nadere mededelingen kunnen verkrijgen. De klacht is gegrond. Bij beantwoording van de vraag of de brochure misleidend is in de zin van art. 6:194 BW had het hof behoren uit te gaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt. De omstandigheid dat [eiser] c.s. ervaring in de zakenwereld hebben behoort derhalve bij de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag geen gewicht in de schaal te werpen, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de kring van personen tot wie de brochure zich richtte of die zij heeft bereikt uitsluitend bestaat uit personen die ervaring in de zakenwereld hebben.

4.3 In het licht van het voorgaande zijn ook de onderdelen 1b, 1c en 1d, voorzover die erover klagen dat het hof bij de beoordeling of de brochure misleidend is in de zin van art. 6:194 BW niet de juiste maatstaf heeft gehanteerd, gegrond. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.

4.4 Onderdeel 2 heeft betrekking op de door [eiser] c.s. aan hun vordering gegeven grondslag die hiervoor in 3.2 als (c) is aangeduid, te weten dat TMF is tekortgeschoten in haar taak als financieel adviseur. Het hof heeft (in rov. 2.10), vooropstellend dat TMF niet als financieel adviseur van [eiser] c.s. is opgetreden maar als financieel adviseur van HSI, geoordeeld dat deze grondslag de vordering van [eiser] c.s. niet kan dragen omdat [eiser] c.s. geen specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben gesteld die TMF jegens hen zou hebben geschonden doordat zij is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens HSI, anders dan het hof in het kader van grondslag (b) (optreden als effectenbemiddelaar zonder de vergunning als bedoeld in art. 7 Wte 95) heeft aanvaard. Het onderdeel wijst erop dat [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat TMF zich als financieel adviseur heeft geprofileerd, en dat zij tevens hebben gewezen op de door [betrokkene 1] ondertekende brief van 22 mei 2001 waarin melding wordt gemaakt van gesprekken over verdere financiering waarbij TMF betrokken was. In het licht van die stellingen valt, aldus het onderdeel, niet in te zien waarom TMF zich niet op een rechtens relevante wijze jegens [eiser] c.s. heeft gepresenteerd als financieel adviseur, althans dat de wijze waarop TMF zich heeft gepresenteerd niet meebrengt dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] c.s. doordat zij is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens HSI. Voorzover deze klacht bedoelt te betogen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft door te oordelen dat tussen [eiser] c.s. en TMF als adviseur geen contractuele relatie is ontstaan, faalt zij, omdat het hof kennelijk heeft beslist, en zonder schending van enige rechtsregel kon beslissen, dat de hier bedoelde stellingen van [eiser] c.s. niet duiden op de totstandkoming van een contractuele relatie tussen TMF en [eiser] c.s. Ook het oordeel van het hof dat de hier bedoelde stellingen geen feiten en omstandigheden opleveren die meebrengen dat TMF een buitencontractuele zorgverplichting jegens [eiser] c.s. hebben geschonden getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklachten van het onderdeel falen derhalve. Hetzelfde geldt voor de motiveringsklachten, nu het hof zonder nadere motivering mocht beslissen zoals het in rov. 2.10 heeft gedaan.

4.5 De onderdelen 3a-3c en 4a-4e falen op de gronden, vermeld in de nummers 4.32-4.39 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4.6 De onderdelen 5a-5c zijn gericht tegen het hiervoor in 3.3.5 weergegeven oordeel van het hof in rov. 2.14. Zij steunen kennelijk op de opvatting dat vermindering op de voet van art. 6:101 BW van de schadevergoedingsplicht wegens onrechtmatig handelen als bedoeld in art. 6:194 of wegens overtreding van de art. 3 en 7 Wte 95 op de grond dat de schade mede een gevolg is van de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid dat die nagelaten heeft zich deugdelijk te informeren, rechtens slechts toelaatbaar is indien die benadeelde een professionele belegger is. De onderdelen falen nu die opvatting geen steun vindt in het recht. Anders dan deze onderdelen betogen mocht het hof de omstandigheid dat [eiser] c.s. ervaren zakenmensen zijn van belang achten voor zijn oordeel dat de door [eiser] c.s. geleden schade mede een gevolg is van hun nalatigheid dat zij louter zijn afgegaan op de in de brochure opgenomen informatie zonder zich deugdelijk te informeren, hoewel voor hen bij goede lezing kenbaar moet zijn geweest dat met name de door TMF gegeven prognose niet was gefundeerd op deugdelijk, verifieerbaar cijfermateriaal. Ook de motiveringsklachten van deze onderdelen, die blijkbaar op dezelfde onjuiste rechtsopvatting steunen, falen.

4.7 Onderdeel 5d voert een motiveringsklacht aan tegen het oordeel van het hof, in dezelfde rov. 2.14, dat voor [eiser] c.s. bij goede lezing kenbaar moet zijn geweest dat met name de door TMF gegeven prognose niet was gefundeerd op deugdelijk, verifieerbaar cijfermateriaal. Deze klacht is ongegrond, nu het onderhavige oordeel van het hof in het licht van de tot de processtukken behorende brochure geenszins onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.

4.8 De onderdelen 6-6f bestrijden de maatstaf die het hof in rov. 2.12.3 hanteert ter bepaling van de omvang van de door [eiser] c.s., met uitzondering van [eiser 7] alsmede [eiser 8] en [eiser 3] ten aanzien van Thermare VIII, als gevolg van hun deelname in het Project geleden schade (zie 3.3.4 hiervoor). Voorzover deze onderdelen klagen dat zonder nadere motivering, die in het arrest van het hof ontbreekt, niet valt in te zien waarom de schade ten gevolge van de onrechtmatige daad van TMF niet - zoals [eiser] c.s. primair hebben aangevoerd - bestaat in het verlies van de bedragen die zij via de maatschappen hebben geïnvesteerd in het Project, zijn zij gegrond. Het oordeel van het hof in rov. 2.13 dat voor een verdergaande schadevergoeding dan in rov. 2.12.3 omschreven geen plaats is omdat het aan TMF verweten onrechtmatige handelen valt in de periode voordat [eiser] c.s. (via de maatschappen) in HSI investeerden, levert in ieder geval geen begrijpelijke redengeving hiervoor op, omdat [eiser] c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat zij op grond van de onrechtmatige gedragingen van TMF in voormelde periode zijn overgegaan tot de investeringen in het Project, dat echter van meet af aan niet levensvatbaar was. In dat licht bezien valt zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet in te zien dat het verlies van de geïnvesteerde bedragen niet meer als een gevolg van het onrechtmatig handelen van TMF aan haar kan worden toegerekend. Evenmin een begrijpelijke redengeving is de door het hof daaraan (eveneens in rov. 2.13) nog toegevoegde overweging dat gesteld noch gebleken is dat TMF invloed kon uitoefenen op het reilen en zeilen van het Project nadat [eiser] c.s. daarin waren toegetreden, terwijl wel voldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] c.s. via de onderscheiden maatschappen die invloed wel konden uitoefenen en hebben uitgeoefend. De overige klachten van deze onderdelen behoeven geen behandeling.

4.9 Onderdeel 7 bestrijdt met een motiveringsklacht het oordeel van het hof (rov. 2.7) dat de slotsom van de door TMF opgestelde prognose was dat initiële investeerders in drie jaar een rendement op hun investering van 100% kunnen behalen. Deze klacht is gegrond. [eiser] c.s. hebben in de feitelijke instanties aangevoerd en TMF heeft niet betwist dat de prognose uitkwam op een rendement gedurende drie jaar van 100% per jaar. In dat licht is voormeld oordeel van het hof onbegrijpelijk. Onderdeel 8, dat op onderdeel 7 voortbouwt, slaagt eveneens.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Onderdeel I.1 is, evenals de onderdelen 6-6f van het middel in het principale beroep, gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 2.12.3, zie ook 3.3.4 hiervoor) dat de schade die [eiser] c.s., met uitzondering van [eiser 7] alsmede [eiser 8] en [eiser 3] ten aanzien van Thermare VIII, hebben geleden doordat zij zijn gaan deelnemen in het Project bestaat in het (mogelijke) verschil tussen de betalingen die deze investeerders hebben gedaan en de werkelijke waarde van de aandelen HSI op de dag dat zij toetraden tot de maatschappen Thermare I-VI, de verwachtingswaarde op de dag dat zij toetraden daaronder begrepen. Het onderdeel klaagt terecht dat het hof aldus buiten de grondslag is getreden die [eiser] c.s. aan hun vordering hebben gegeven. [Eiser] c.s. hebben, naar het hof heeft onderkend, het standpunt ingenomen dat de onrechtmatige gedragingen van TMF hen ertoe hebben bewogen te beleggen in een niet levensvatbaar gebleken project (rov. 2.3) en dat hun schade daarin bestaat dat zij geen tegenwaarde hebben ontvangen voor het bedrag dat zij aan HSI ter beschikking hebben gesteld (rov. 2.5). Er is dan ook slechts plaats voor toewijzing van hun vordering die strekt tot vergoeding van hun gehele inleg, indien komt vast te staan dat het Project niet levensvatbaar was (waarbij de vergoedingsplicht van TMF uiteraard wel verminderd kan worden voorzover die schade mede een gevolg is van, kort gezegd, 'eigen schuld'). Het voorgaande brengt mee dat ook het tussenarrest van 6 juli 2006, dat voortbouwt op dat van 15 december 2005, moet worden vernietigd.

5.2 Onderdeel I.2 klaagt, kort gezegd, dat de door het hof gehanteerde maatstaf voor de bepaling van de te vergoeden schade zou meebrengen dat schade die slechts door de maatschappen rechtstreeks is geleden, vergoed zou worden aan de desbetreffende investeerders in privé, en dat het hof miskent dat [eiser] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vordering tot vergoeding van schade die afgeleid is van de door de maatschappen geleden schade. Deze klachten zijn ongegrond omdat zij miskennen dat [eiser] c.s. geen vergoeding vorderen van schade die zij als participanten in de maatschappen lijden vanwege een door TMF jegens die maatschappen gepleegde onrechtmatige daad. Hun vordering is immers gebaseerd op een door TMF jegens hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad, waardoor zij uit eigen vermogen geld hebben geïnvesteerd (zij het via de maatschappen) in het Project dat van de aanvang af niet levensvatbaar was.

5.3 Onderdeel II.4.1 betoogt dat onjuist is het in de rov. 2.9.2 en 2.9.4 neergelegde oordeel van het hof dat TMF, naast haar onrechtmatig handelen dat daarin bestaat dat zij als effectenbemiddelaar is opgetreden zonder te beschikken over de in art. 7 Wte 95 bedoelde vergunning, ook onrechtmatig heeft gehandeld door als effectenbemiddelaar die niet beschikte over de wettelijk vereiste vergunning bemiddeling te verlenen bij het tot stand komen van overeenkomsten met een effectenuitgevende instelling waarbij is gehandeld in strijd met art. 3 Wte 95, omdat de brochure niet voldeed aan de volgens art. 3 Wte 95 aan een prospectus te stellen eisen. Deze klacht is gegrond. Art. 3 Wte 95 verbood (onder meer) bij uitgifte effecten aan te bieden. Dit verbod richtte zich, evenals het thans krachtens art. 5.2 van de Wet op het financieel toezicht geldende verbod om effecten aan te bieden indien terzake daarvan geen goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is, tot degene die effecten aan het publiek wil aanbieden, en niet tot personen die bemiddelen zoals in de onderhavige zaak door TMF is gedaan. Onderdeel II.4.2 behoeft gezien het voorgaande geen behandeling.

5.4 Onderdeel II.5.2 betoogt dat het hof in de rov. 2.8.2, 2.9.2 en 2.9.4 heeft miskend dat de normen van de art. 7 en 3 Wte 95 slechts strekken ter bescherming van de kopers van effecten, en niet van investeerders als [eiser] c.s. die niet persoonlijk maar via de Thermare-maatschappen hebben deelgenomen. Dit betoog gaat niet op, omdat het verbod van art. 7 Wte 95 bescherming beoogt te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor hij bij die effecten een beleggersbelang krijgt.

5.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 mei 2008.