Hoge Raad, 15-02-2008, BC0393, C06/308HR

15 februari 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/308HR

MK/AG

[Eiseres] IN LIQUIDATIE,

voorheen gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M. Ynzonides,

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

[Eiseres] heeft bij exploot van 20 november 1998 [betrokkene 1], [verweerster] en [A] B.V. gedagvaard voor de rechtbank te Assen en gevorderd, kort gezegd, na wijziging van eis, [betrokkene 1], [verweerster] en [A] B.V. te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van ƒ 22.185,--, met rente en kosten.

[Betrokkene 1], [verweerster] en [A] B.V. hebben de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, na wijziging van eis, [eiseres] te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de door hen geleden schade en te lijden schade tot een bedrag van ƒ 43,846,37, met rente, alsmede [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de overige door hen geleden schade, nader op te maken bij staat, met kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juli 2000 in conventie de vorderingen ten aanzien van [betrokkene 1] en [verweerster] afgewezen en ten aanzien van [A] B.V. toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. [Betrokkene 1] en [verweerster] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 2 juni 2004 heeft het hof in het principale en in het incidentele hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, verstaan dat [eiseres] haar vordering op [betrokkene 1] heeft ingetrokken en [verweerster] veroordeeld om aan [eiseres] te betalen het bedrag van € 10.067,11, met rente en kosten, alsmede de vordering van [verweerster] afgewezen.

Bij exploot van 24 september 2004 heeft [verweerster] [eiseres] in liquidatie gedagvaard voor het gerechtshof te Leeuwarden en verzocht het geding te heropenen en de eerder gewezen vonnissen en arresten te herroepen.

Na tussenarresten van 9 november 2005 en 4 januari 2006 heeft het hof bij arrest van 23 augustus 2006 de zaak geheel heropend.

Het arrest van het hof van 23 augustus 2006 is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 23 augustus 2006 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Begin 1993 waren [betrokkene 1] en zijn echtgenote [verweerster], althans [verweerster], voornemens een kledingwinkel te beginnen in een door hen gekocht pand. Voor deze onderneming, genaamd [A], is als rechtsvorm gekozen voor een besloten vennootschap.

(ii) [Eiseres], waarvan de directeur [betrokkene 2] destijds de zwager was van [verweerster], heeft haar geadviseerd bij het starten van deze onderneming.

(iii) [Eiseres] heeft omstreeks 4 augustus 1993 op de bankrekening van [A] B.V. i.o. een bedrag van ƒ 20.000,-- gestort, onder vermelding: "lening tbv aandelen storting".

(iv) [A] B.V. is op 6 september 1993 opgericht.

Sinds 5 oktober 1999 staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat [A] B.V. is ontbonden omdat er geen bekende baten meer aanwezig zijn.

(v) [Eiseres] heeft [verweerster], [betrokkene 1] en [A] B.V. bij dagvaarding van 20 november 1998 gedagvaard voor de rechtbank te Assen en gevorderd dat [verweerster], [betrokkene 1] en [A] B.V. hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 22.185,--, vermeerderd met de wettelijke rente. [eiseres] heeft daartoe primair aangevoerd dat zij op of omstreeks 4 augustus 1993 aan [verweerster], [betrokkene 1] en [A] B.V. een bedrag van ƒ 20.000,-- te leen heeft verstrekt, maar dat dit bedrag ondanks aanmaningen en sommaties niet is terugbetaald, en subsidiair dat [eiseres] het bedrag onverschuldigd heeft betaald. [Betrokkene 1], [verweerster] en [A] B.V. hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juli 2000 de vordering ten aanzien van [betrokkene 1] en [verweerster] afgewezen en ten aanzien van [A] B.V. toegewezen.

(vi) Bij arrest van 2 juni 2004 (rolnr. 0000324) heeft het hof op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep en het door [betrokkene 1] en [verweerster] ingestelde incidentele appel - zakelijk weergegeven - het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, verstaan dat [eiseres] haar vordering op [betrokkene 1] heeft ingetrokken, en [verweerster] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.067,11 (ƒ 22.185,--).

3.2 In de onderhavige herroepingsprocedure heeft [verweerster] op 24 september 2004 [eiseres] gedagvaard en gevorderd dat het geding wordt heropend en de eerder gewezen vonnissen en arresten worden herroepen. Na een tussenarrest van 4 januari 2006, waarin aan [verweerster] bewijs werd opgedragen, heeft het hof bij arrest van 23 augustus 2006 de zaak geheel heropend. Het hof overwoog daartoe, voorzover thans van belang, het volgende.

a. Na een weergave van de getuigenverklaringen van [betrokkene 3], die met [betrokkene 2] gehuwd geweest is, haar broer [betrokkene 1] en de partijgetuige [verweerster], constateerde het hof dat de beide eerstgenoemde getuigen spraken over twee uitlatingen van [betrokkene 2] in vrijwel gelijkluidende bewoordingen over de storting van ƒ 20.000,-- als een cadeautje. (rov. 3 en 4)

b. Het hof achtte bewezen dat de stellingname van [eiseres], waarvan [betrokkene 2] ten tijde van het instellen van de oorspronkelijke procedure tussen partijen directeur was, in die zin op bedrog berustte dat [eiseres] zich heeft beroepen op een overeenkomst van geldlening, terwijl het bedrag van ƒ 20.000,-- volgens mededeling van [eiseres]'s directeur [betrokkene 2] aan [verweerster] was geschonken. Ook is voldoende komen vast te staan dat de vermelding van "lening" bij de storting door [eiseres] op het door [verweerster] ontvangen bankafschrift niet met de werkelijkheid overeenstemde. (rov. 5. en 5.1)

c. [Eiseres] heeft in haar antwoordmemorie na enquête nog naar voren gebracht dat gedurende de oorspronkelijke procedure tussen partijen voorafgaand aan het eindarrest daarin van 2 juni 2004 door [verweerster] nooit de stelling is ingenomen dat sprake is geweest van een schenking. Het hof constateert echter dat de huidige stellingname van [verweerster] in elk geval niet strijdig is met haar eerdere stellingname, die er in essentie op neerkomt dat geen sprake was van geldlening. (rov. 5.3)

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 augustus 2006;

verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 448,50 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris.