Hoge Raad, 28-03-2008, BC0256, C06/249HR

28 maart 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/249HR

RM/AG

ASHA HORECA B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

DE GEMEENTE AMERSFOORT,

zetelende te Amersfoort,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Asha heeft bij exploot van 14 maart 2001 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en een vordering ingesteld die, na latere wijziging van eis, inhield, kort gezegd, de Gemeente te veroordelen tot vergoeding aan Asha van de door haar in de periode van 1997 tot en met 2001 reeds geleden schade tot een bedrag van ƒ 512.000,--, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag, alsmede tot betaling van een bedrag van ƒ 7.500,-- wegens buitengerechterlijke kosten, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

Nadat de rechtbank op 16 oktober 2002 een tussenvonnis had gewezen, heeft zij bij eindvonnis van 15 oktober 2003 de Gemeente veroordeeld aan Asha een bedrag te betalen van € 197.485,15, alsmede een bedrag van € 3.403,-- ter zake van gemaakte deskundigenkosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Tegen beide vonnissen heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 8 juni 2006 heeft het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank vernietigd, Asha niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering(en) en die vordering(en) mitsdien afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Asha beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.

De advocaat van Asha heeft bij brief van 20 december 2007 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Asha exploiteert sinds haar oprichting (14 mei 1987) een horecaonderneming onder de naam "Snackbar Swoopy" (hierna: Swoopy). De onderneming was in elk geval vanaf 1 januari 1990 (maar volgens Asha al sedert 1986/1987) tot 15 september 2001 gevestigd in het bedrijfspand, gelegen op de hoek van twee hoofdwinkelstraten in het centrum van de Amersfoort - hoek Utrechtsestraat (nr. 46) en Achter de Arnhemse Poortwal (nr. 131). Sedert 15 september 2001 exploiteert Asha Swoopy op een andere locatie, maar wel in de nabijheid van haar voormalige bedrijfspand.

(ii) Swoopy is een fastfoodrestaurant (automatiek, snackbar); de klantenkring bestaat voornamelijk uit winkelend publiek en uit mensen die werkzaam zijn in de kantoorcomplexen, gelegen aan de overzijde van de Utrechtsestraat/Stadsring.

(iii) Medio 1996 werd in het kader van een reeds lang voordien (voorjaar 1985) in het voornemen liggende revitalisering van het stadshart van Amersfoort door middel van een grootschalige herinrichting van het stadscentrum en het omliggende gebied (projectgebied "Centraal Stadsgebied") begonnen met de voorbereidende werkzaamheden ten behoeve van een (deel)project (de bouw van het Sint Jorisplein), waarna de eigenlijke bouw daarvan omstreeks december 1997 is aangevangen en omstreeks april 2000 gereed was.

(iv) Nadien is sprake geweest van de voorbereidingen voor en de realisering van twee andere (deel)projecten (het Amicitia-project in de jaren 1998 en 2000 en de herinrichting van het Kernwinkelgebied in de periode april tot september / oktober 2001).

3.2.1 Asha stelt in deze zaak - kort weergegeven - dat zij als gevolg van de in het kader van genoemde revitalisering van het stadshart genomen maatregelen en uitgevoerde werkzaamheden de gehele periode die met het project gemoeid is geweest, onafgebroken onevenredig groot nadeel ondervonden heeft, dat in redelijkheid niet voor haar rekening en risico hoort te blijven. Door bij de voorbereiding van die maatregelen en werkzaamheden op geen enkele wijze aandacht te besteden aan dit (voorzienbaar) nadeel voor Asha, terzake met haar geen enkel overleg te plegen en vervolgens (iedere) compensatie van nadeel te weigeren, handelt de Gemeente onrechtmatig jegens Asha. Op die grond vordert zij vergoeding van de door haar over de betrokken jaren geleden schade (derving van brutowinst), alsmede buitengerechtelijke kosten.

De rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en Asha niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering(en) en die vordering(en) mitsdien afgewezen.

3.2.2 Het hof heeft daartoe allereerst - in cassatie onbestreden - overwogen (rov. 4.3) dat de rechtbank "in rechtsoverweging 4.1 van het tussenvonnis - in hoger beroep onbestreden - [heeft] vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat alle in het kader van het project Centraal Stadsgebied uitgevoerde werkzaamheden en getroffen maatregelen en de daaraan ten grondslag liggende besluiten op zichzelf beschouwd rechtmatig zijn, doch dat partijen van mening verschillen over de volgende punten, te weten:

(a) is Asha ten gevolge van die werkzaamheden en maatregelen onevenredig (ten opzichte van andere ondernemers in de Amersfoortse binnenstad) in haar belangen geschaad en

(b) heeft de Gemeente onrechtmatig jegens Asha gehandeld door compensatie achterwege te laten."

In rov. 4.5 verbindt het hof hieraan de conclusie dat als vaststaand heeft te gelden dat de door Asha gestelde schade is ontstaan door de rechtmatige uitoefening van een (door de Gemeente) aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid en dat de desbetreffende besluiten van de Gemeente formele rechtskracht hebben.

Na vervolgens in rov. 4.6 een stelling van Asha te hebben besproken die aan het in rov. 4.3 en 4.5 overwogene steun biedt, en in rov. 4.6 - 4.9 enige stellingen te hebben verworpen die, niettegenstaand hetgeen in rov. 4.3 is vastgesteld, mogelijkerwijs strekten ten betoge dat de Gemeente wel degelijk (ook) onrechtmatig heeft gehandeld, komt het hof in rov. 4.10 (ten onrechte met een tweede vermelding van het nummer 4.9 aangeduid) tot de conclusie dat het door Asha geleden nadeel niet het gevolg is van onrechtmatig handelen van de Gemeente. In rov. 5 oordeelt het hof vervolgens dat beantwoording van de vraag of en in hoeverre Asha aanspraak kan maken op "nadeelcompensatie" niet ter beoordeling is van de burgerlijke rechter en dat Asha derhalve niet-ontvankelijk is in haar vorderingen.

3.4.1 Aldus resteert nog slechts ter beoordeling de door de onderdelen 1-1.4 aan de orde gestelde vraag, of het hof terecht geoordeeld heeft dat Asha niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering tot schadevergoeding, nu deze gebaseerd is op de grondslag dat

- weliswaar de werkzaamheden en maatregelen die deze schade hebben veroorzaakt, evenals de daaraan ten grondslag liggende besluiten van (organen van) de Gemeente rechtmatig zijn en derhalve de door Asha gestelde schade is ontstaan door de rechtmatige uitoefening van een (door de Gemeente) aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid en de desbetreffende besluiten van de Gemeente formele rechtskracht hebben, doch

- Asha door (de uitvoering van) die besluiten onevenredig (ten opzicht van andere ondernemers in de Amersfoortse binnenstad) in haar belangen is geschaad.

3.4.2 Het gaat hier, naar de Hoge Raad de desbetreffende overwegingen van het hof verstaat, om schade die het gevolg is van besluiten waarvan de (on)rechtmatigheid in beginsel ter beoordeling aan de bestuursrechter dient te worden voorgelegd. In dit opzicht verschilt het onderhavige geval van gevallen als aan de orde waren in, bijvoorbeeld, HR 20 juni 2003, nr. C02/033, NJ 2005, 189, en HR 30 maart 2001, nr. C00/083, NJ 2003, 615. In de bestreden oordelen ligt voorts het oordeel besloten dat Asha belanghebbende was bij die besluiten; dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

De omstandigheid dat de betrokken besluiten formele rechtskracht hebben, brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat zij niet in strijd zijn met het in art. 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Blijkens het arrest van het hof is de vordering van Asha echter niet erop gebaseerd dat de Gemeente in strijd met art. 3:4 lid 2 heeft gehandeld.

Naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen in haar uitspraak van 8 november 2006, AB 2007, 252, betekent de omstandigheid dat er geen sprake is van onevenredige schade in de zin van artikel 3:4 lid 2 Awb, in de zin dat de gestelde schade niet bij voorbaat in de weg staat aan het nemen van een rechtmatig besluit, niet dat er evenmin aanleiding is voor schadevergoeding op grond van het égalité-beginsel (d.w.z. het algemeen rechtsbeginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten). De omstandigheid dat het besluit in rechte onaantastbaar is geworden en van de rechtmatigheid ervan kan worden uitgegaan, staat niet in de weg aan de mogelijkheid voor een belanghebbende bij dat besluit om over toekenning van nadeelcompensatie alsnog een zuiver schadebesluit uit te lokken. Vgl. ABRS 6 mei 1997, AB 1997, 229.

Er moet dus van worden uitgegaan dat in het onderhavige geval voor de aan de orde zijnde vordering een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. Naar het hof in rov. 4.6 heeft vermeld, heeft Asha ook een verzoek om toekenning van nadeelcompensatie ingediend, doch heeft de Gemeente haar bezwaar tegen het negatieve besluit op dat verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Kennelijk heeft Asha tegen dat besluit geen beroep ingesteld.

Aantekening verdient nog dat de onderhavige vordering zich van het in HR 17 december 1999, nr. C98/80, NJ 2000, 87, aan de orde zijnde geval onderscheidt doordat het daar ging om een vordering tot vergoeding van beweerdelijk door een onrechtmatig besluit veroorzaakte schade, terwijl het thans gaat om een vordering tot vergoeding van beweerdelijk door rechtmatige besluiten veroorzaakte schade. Anders dan in het arrest van 17 december 1999 is art. 8:73 Awb daarom voor de onderhavige zaak niet van belang.

Gezien dit alles heeft het hof terecht geoordeeld dat de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter meebrengt, dat de burgerlijke rechter het oordeel of een belanghebbende op grond van het égalité-beginsel recht heeft op vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van een of meer besluiten als in deze zaak aan de orde, dient over te laten aan de bestuursrechter en dat Asha derhalve niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in haar vorderingen. Asha heeft geen gronden aangevoerd, die ertoe zouden kunnen leiden dat voor het onderhavige geval een uitzondering hierop zou moeten worden aanvaard. Op dit een en ander stuiten alle klachten van de onderdelen 1 - 1.4 af.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Asha in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op €367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.