Hoge Raad, 23-11-2007, BB5073, C06/192HR

23 november 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/192HR

MK/RM

PRETIUM TELECOM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. W.E. Pors,

KPN TELECOM B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen.

KPN heeft bij exploot van 4 november 2005 Pretium in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd:

1. Pretium te bevelen zich te onthouden van het openbaar (doen) maken van de gewraakte uitingen, dan wel reclame-uitingen van gelijke aard of strekking, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze;

2. Pretium te verbieden haar "Laagste kostengarantie" dan wel mededelingen of suggesties van gelijke aard of strekking, in het bijzonder mededelingen als "de laagste kosten per maand of u ontvangt dubbel het verschil terug", in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te maken;

3. Pretium te verbieden mededelingen te (laten) doen of suggesties te (laten) wekken dat KPN eindgebruikers ongewenst zou beschakelen, dan wel mededelingen of suggesties van gelijke aard of strekking, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te (doen) maken;

4. Pretium te verbieden (andere) mededelingen die de goede naam van KPN schaden, alsmede kleinerende uitlatingen over de goederen, diensten en activiteiten van KPN, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te (doen) maken;

5. Pretium te veroordelen om in NRC Handelsblad, De Telegraaf en de Volkskrant en op de website van Pretium de in de dagvaarding nader omschreven rectificaties te plaatsen;

6. Pretium te veroordelen elke inbreuk op het merkrecht van KPN te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden;

een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Pretium in de kosten.

Pretium heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd:

KPN te verbieden enige executiemaatregel te treffen of voort te zetten, in het bijzonder op basis van punt 7.4 van het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter Haarlem van 6 oktober 2005, voorzover Pretium in haar uitingen beweringen doet over laagste kosten die onmiddellijk worden gevolgd door het terugbetalingsmechanisme, zoals bijvoorbeeld '... de laagste kosten en anders betaalt Pretium u dubbel het verschil terug' of '... niet de laagste kosten, dan betaalt Pretium u dubbel het verschil terug' of uitingen van vergelijkbare strekking;

een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van KPN in de kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 24 november 2005, kort gezegd, Pretium verboden mededelingen als "de laagste kosten per maand, of u ontvangt dubbel het verschil terug" in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te (doen) maken, Pretium verboden vergelijkende reclame te maken met betrekking tot slamming door KPN, alsmede Pretium veroordeeld de door KPN gevorderde rectificaties te plaatsen en tevens bepaald dat Pretium een dwangsom verbeurt van € 250.000,-- per dag of per keer, met een maximum van € 5.000.000,--. In reconventie heeft de rechtbank de gevraagde voorziening geweigerd.

Tegen dit vonnis heeft Pretium (spoed) hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij dagvaarding heeft Pretium haar eis in reconventie gewijzigd.

KPN heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en bij memorie van antwoord, tevens memorie van eis in het incidentele hoger beroep, haar eis in conventie gewijzigd.

Bij arrest van 27 april 2006 heeft het hof in het principale en in het incidentele hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd voorzover in het dictum van de rechtbank de dwangsom is bepaald op € 250.000,-- per dag of per keer, met een maximum van € 5.000.000,-- en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de dwangsom bepaald op € 50.000,-- per dag of per keer, met een maximum van € 500.000,--, het vonnis voor het overige bekrachtigd en de gewijzigde eis in reconventie evenals de gewijzigde eis in conventie afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Pretium beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

KPN heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.