Hoge Raad, 22-06-2007, BA2511, C06/067HR

22 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/067HR

MK

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering,

mr. Robert VERDONK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

wonende te Heerenveen,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en de curator.

De bank heeft bij exploot van 12 mei 2003 de curator gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat het incasseren van de (stil) aan de bank verpande vorderingen door de curator onrechtmatig is althans dat de curator wanprestatie heeft gepleegd en de curator te veroordelen om aan de bank te betalen het door hem geïnde bedrag van € 165.077,97, met rente en kosten.

De curator heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 augustus 2004 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 26 oktober 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen curator is verstek verleend.

De zaak is voor de bank toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) De bank heeft aan [A] B.V. (hierna: [A]) diverse kredieten verstrekt. Tot zekerheid van haar vorderingen heeft de bank pand- en hypotheekrechten verkregen op aan [A] toebehorende vermogensbestanddelen, waaronder een stil pandrecht op alle aan [A] toebehorende vorderingen op haar debiteuren.

(ii) Op grond van art. 6 van de pandakte is de pandgever verplicht ervoor zorg te dragen dat de betalingen die de schuldenaar ter zake van de verpande vordering verricht, geschieden op een bij de bank aan te houden rekening.

(iii) Bij brief van 20 november 2002 heeft de bank de aan [A] verstrekte kredietfaciliteit opgezegd. In deze brief heeft de bank [A] tevens gewezen op haar verplichting om alle betalingen van openstaande vorderingen op de bankrekening van [A] bij de bank te laten plaatsvinden en ook laten weten dat de bank zonodig mededeling zou doen van haar pandrecht.

(iv) Bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 28 november 2002 is [A] in staat van faillissement verklaard.

(v) Na het faillissement van [A] is de curator door de directeuren van [A] geïnformeerd over het pandrecht van de bank op de vorderingen van [A].

(vi) Bij brief van 12 december 2002 heeft de curator op briefpapier van [A] die debiteuren, die aan [A] opeisbaar geld verschuldigd waren, aangeschreven met het verzoek de openstaande vorderingen op de faillissementsrekening te voldoen. Na deze brief hebben verscheidene debiteuren betalingen naar de faillissementsrekening uitgevoerd. Per 20 januari 2003 was aldus een bedrag van € 165.077,97 op de faillissementsrekening ontvangen.

(vii) Per faillissementsdatum bedroeg het totaal van de vorderingen van de bank op [A] € 3.049.618,31. Deze vorderingen heeft de bank bij brief van 17 december 2002 bij de curator ter verificatie ingediend. Tevens heeft de bank de curator in deze brief gewezen op verpanding aan de bank van aan [A] toekomende vorderingen. Ook heeft de bank daarin gesteld dat zij over de uitoefening van haar rechten zonodig contact met de curator zal onderhouden. De curator heeft op deze brief gereageerd bij brief van 24 december 2002. Hij maakt daarin geen melding van de aanschrijving van debiteuren op 12 december 2002.

(viii) Op de brief van de bank aan de curator van 14 januari 2003 met daarin het verzoek aan de curator om zich nader uit te laten over de inning van de vorderingen, heeft de curator bij brief van 16 januari 2003 aan de bank meegedeeld dat hij de inning namens de boedel reeds ter hand had genomen. Vervolgens heeft de bank bij brief van 20 januari 2003 alle haar bekende debiteuren van [A] aangeschreven en aldus haar pandrecht alsnog openbaar gemaakt.

"11.1 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het gewenst is dat er in faillissementen in een vroeg stadium afstemming plaats vindt tussen de curatoren en de banken over de afwikkeling van de diverse relevante aangelegenheden, waaronder de inning van de stil verpande vorderingen. De banken zijn hierbij echter, naar het oordeel van het hof, ten aanzien van de inning van de stil verpande vorderingen de meest gerede partij om een overleg hierover te initiëren, aangezien zij het meeste belang zullen hebben bij de afwikkeling van één en ander en bovendien in de eerste plaats zelf ver-antwoordelijk zijn voor de uitoefening van hun rechten, waaronder het doen van de [in] art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling (zie hiervoor r.o. 7.2). De handelwijze die de curator in casu in het belang van de boedel heeft gevolgd en die bestaat uit de inning van de stil verpande vorderingen, acht het hof dan ook niet ongeoorloofd op de enkele grond dat de curator het overleg als hiervoor bedoeld niet heeft geïnitieerd, zoals de bank heeft aangevoerd. Het Hof neemt hierbij ook in aanmerking dat er geen gronden zijn om de bank, gezien haar - onweer-sproken - deskundigheid en ervaring bij faillissementen, aanspraak te laten maken op bijzondere bescherming op grond van de door haar gestelde zorgplicht. Ook het beroep op art. 7.2 van de praktijkregels van INSOLAD kan de bank niet baten, nu de juridische reikwijdte van die regels onduidelijk is en bovendien niet zien op de onderhavige situatie. De bank heeft nog betoogd dat zij weliswaar telefonisch contact met de curator heeft gezocht, maar dat dit contact - kort gezegd - door diens toedoen niet tot stand gekomen is. Het hof verwerpt dit betoog, wat hiervan ook verder zij, aangezien de bank ook op andere wijze met de curator contact had kunnen opnemen. Aan het te dier zake gedane bewijsaanbod zal het hof dan ook voorbijgaan.

11.2 Het hof betrekt in zijn oordeel ook dat de curator niet direct na de faillietverklaring tot aanschrijving van de debiteuren is overgegaan, maar een redelijk te achten termijn van twee weken in acht heeft genomen, waarbinnen de bank adequate actie had kunnen ondernemen. Door de bank is ook niet gesteld - terwijl dit ook niet anderszins is gebleken - dat zij niet bekend was met de faillietverklaring, zodat een eventuele schending door de curator van de verplichting om de bank van het faillissement op de hoogte te stellen, niet in het geding is. Ook in zoverre heeft de curator derhalve niet in onvoldoende mate rekening gehouden met de belangen van de bank."

3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan, is de curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator geïnde verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Omdat dit verhaal dan plaats heeft in het kader van het faillissement, zal de pandhouder daarbij dienen bij te dragen in de algemene faillissementskosten.

De stille pandhouder kan de bevoegdheid tot inning op zich doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zo lang die mededeling niet is gedaan, en de curator dus nog bevoegd is tot inning ten behoeve van de boedel van de stil verpande vorderingen, is er voor de curator geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op de voet van art. 58 lid 1 F. een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 bedoelde rechten over te gaan, waartoe de curator ingevolge dat artikellid wel bevoegd, maar niet verplicht is.

Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de mededeling aan de betrokken debiteuren te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder. In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen. Een verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo'n stille pandhouder kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 58 F. en ook naar ongeschreven recht bestaat een dergelijke verplichting niet. Dit neemt niet weg dat het, mede ter voorkoming van onnodige onrust bij debiteuren, naar de rechtbank en hof terecht hebben geoordeeld, wenselijk is dat de stille pandhouder en de curator overleg voeren over het te volgen incassobeleid, waartoe de stille pandhouder zo nodig zelf het initiatief kan nemen.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil.