Hoge Raad, 30-03-2007, AZ8210, R06/009HR (OK124)

30 maart 2007

Eerste Kamer

Nr. R06/009HR (OK 124)

MK/RM

1. LBF MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. [Verzoeker 2],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering,

STICHTING JAN REBEL,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. H.J.A. Knijff.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Stichting - heeft op 24 juni 2005 ter griffie van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam een verzoekschrift ingediend en verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ATR Leasing IV B.V., ATR Leasing V B.V. en ATR Leasing VI B.V. (hierna gezamenlijk: de ATR-vennootschappen) gedurende de periode van 30 december 2002 tot en met 2 februari 2005 alsmede, verkort weergegeven, de onderzoekers(s) op de voet van art. 2:351 lid 2 BW te machtigen om alle boeken en bescheiden in te zien van verzoekster tot cassatie sub 1 - verder te noemen: LBF - en IMCA Group B.V. (hierna: IMCA) en alle direct en indirect met deze vennootschappen verbonden (rechts)personen, althans onderzoeker(s) te instrueren die vennootschappen in het onderzoek te betrekken en daartoe desverzocht machtiging op de voet van art. 2:351 lid 2 BW te verlenen.

IMCA, LBF en verzoeker tot cassatie sub 2 - verder te noemen: [verzoeker 2] - hebben het verzoek bestreden.

De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 1 november 2005 een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de ATR-vennootschappen bevolen over de periode vanaf hun oprichting op 30 december 2002 tot 5 mei 2005, althans tot de datum van staking van haar onderscheiden ondernemingen .

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben LBF en [verzoeker 2] beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift in het principale cassatieberoep tevens verzoekschrift in het incidentele cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De advocaat van de Stichting heeft bij brief van 29 december 2006 op die conclusie gereageerd.

3.1 De Stichting heeft zich tot de ondernemingskamer gewend met het verzoek een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een aantal vennootschappen, die tezamen worden aangeduid als de ATR-vennootschappen, gedurende de periode van 30 december 2002 tot en met 2 februari 2005, met nevenverzoeken, een en ander zoals hiervoor in 1 is vermeld. Aan de ATR-vennootschappen is op 3 februari 2005 voorlopige surseance van betaling verleend; een van deze vennootschappen is op 29 april 2005 in staat van faillissement verklaard; de overige op 4 mei 2005.

LBF en [verzoeker 2] hebben als belanghebbenden verweer gevoerd, waarbij zij onder meer zich erop hebben beroepen dat de Stichting op grond van het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW niet-ontvankelijk is in haar verzoek, nu zij niet tevoren schriftelijke bezwaren heeft kenbaar gemaakt zoals in deze bepaling is voorgeschreven.

3.3 Onderdeel 2.1 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - betoogt dat het oordeel van de ondernemingskamer dat het in art. 2:349 lid 1 BW bedoelde verweer alleen aan (het bestuur van) de vennootschappen toekomt, getuigt van een te beperkte opvatting omtrent de reikwijdte van deze bepaling. Volgens het onderdeel kan het verweer onder bepaalde omstandigheden ook toekomen aan (andere) belanghebbenden.

Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van de ondernemingskamer juist is. Een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW kan pas aan de orde komen als degenen die een onderzoek verlangen, eerst schriftelijk bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken aan de rechtspersoon kenbaar hebben gemaakt. De tekst en de strekking van art. 2:349 lid 1 brengen mee dat (het bestuur van) de betrokken rechtspersoon niet onverhoeds met een dergelijk verzoek mag worden geconfronteerd en voldoende gelegenheid moet hebben gekregen de bezwaren te onderzoeken en, zo mogelijk, maatregelen te nemen om daaraan tegemoet te komen. Deze bepaling strekt ertoe de belangen van de rechtspersoon te beschermen. Een daarop gebaseerd verweer kan daarom slechts gevoerd worden door, en komt dus alleen toe aan, de betrokken rechtspersoon.

Nu onderdeel 2.1 faalt, kunnen de onderdelen 2.2 en 2.3 bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

4.4 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De ondernemingskamer mag een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belangenhebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop.

Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een verzoek tot het bevelen van een onderzoek in te dienen, over alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek hun standpunt mogen kenbaar maken, dus niet alleen over de al dan niet toewijsbaarheid van het verzoek, maar ook over de aard en omvang van het eventueel door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek, waaronder begrepen de periode waarover het zich moet uitstrekken. Als de ondernemingskamer vervolgens van oordeel is dat het verzoek toewijsbaar is, zal zij de omvang van het onderzoek, en daarmee dus eveneens de periode waarover dat zich moet uitstrekken, alsmede van de daartoe noodzakelijke voorzieningen dienen te bepalen. Haar komt daarbij een grote mate van vrijheid toe (HR 6 juni 2003, nr. R02/078, NJ 2003, 486). Daarbij zal de ondernemingskamer, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv., geen beslissing mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd.

De Hoge Raad:

in het principale en het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie tussen partijen zodanig dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.