Hoge Raad, 01-12-2006, AZ3355, 40518

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 januari 2004, nr. BK-02/04027, betreffende na te melden boetebeschikking.

1. Aanslag, beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Ambtshalve aanwezig bevonden grond voor cassatie

3.1. Aan belanghebbende is een boete opgelegd ter zake van het vergrijp dat aan haar opzet te wijten is dat de aangifte onjuist is gedaan (artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna: AWR). Bij de beoordeling van de daartegen gerichte grieven heeft het Hof zich kennelijk laten leiden door het arrest van de Hoge Raad van 15 juli 1988, nr. 24483, BNB 1988/270 (hierna ook aan te duiden als: het arrest BNB 1988/270).

3.2. Bij dat arrest werd door de Hoge Raad beslist (onderdeel 5.3) dat een belastingplichtige die bij het doen van zijn aangifte gebruik maakte van de diensten van een adviseur, zich (ter afwering van een boete (toenmaals: verhoging) als voorzien in het toenmalige artikel 18, lid 1, AWR) niet erop kan beroepen dat hij meende een juiste aangifte te doen en dat het aan zijn adviseur is te wijten dat te weinig belasting is geheven, tenzij de belastingplichtige aantoont dat hij in redelijkheid niet behoefde te twijfelen aan de fiscale aanvaardbaarheid van de mededelingen of adviezen van zijn adviseur. Zolang niet kan worden aangenomen dat zodanig uitzonderingsgeval zich voordoet komen, aldus de Hoge Raad in dat arrest, ten laste van de belastingplichtige die fouten, gedragingen, nalatigheden of verzwijgingen ten aanzien waarvan de adviseur opzet of grove schuld is te verwijten. Ter motivering van die beslissing werd overwogen (onderdeel 4.7, tweede alinea) dat, zou de belastingplichtige een verdergaande mogelijkheid hebben zich erop te beroepen dat hij is afgegaan op hem door zijn adviseur verstrekte mededelingen of adviezen en hem zelf geen opzet of grove schuld kon worden verweten, hij er een niet aanvaardbaar belang bij zou hebben de aangifte niet zelf op te stellen doch dit over te laten aan een adviseur. Hij zou dan immers, aldus het arrest, mits hij bij de keuze van zijn adviseur de nodige zorg in acht genomen had, de sanctie die de wet verbond aan het doen van een onjuiste aangifte, van zich kunnen afwentelen.

3.3. Voor sancties waarop het Nederlandse strafrechtstelsel van toepassing is, heeft de Hoge Raad in het zogenoemde IJzerdraadarrest (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378) overwogen dat "opzet ten aanzien van enig delict of delictsbestanddeel door het Nederlandse strafrecht nergens wordt toegerekend aan een natuurlijk persoon, indien die geestesgesteldheid bij hem of haar niet persoonlijk aanwezig is geweest".

3.4. Terugkomend van het arrest BNB 1988/270 acht de Hoge Raad het geraden ook voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. Zulks voorkomt dat op grond van een dergelijke toerekening strijd zou kunnen ontstaan met de in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde eis dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

3.5. Opmerking verdient dat laatstbedoelde bepaling niet eraan in de weg staat dat het bewijs van opzet of grove schuld van de belastingplichtige in een voorkomend geval kan worden geleverd met behulp van vermoedens (HR 17 januari 1990, nr. 26282, BNB 1990/193). De enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt evenwel niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest.

3.6. Opmerking verdient tevens dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten. De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast.

4. Beoordeling van de klachten in het principale beroep

4.1. Gelet op het onder 3 overwogene heeft belanghebbende geen belang bij de klacht die hij richt tegen 's Hofs oordeel dat aan de zijde van belanghebbendes adviseur sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

4.2. Voorzover belanghebbende daarnaast klaagt dat het Hof de boete verder had moeten verminderen dan het heeft gedaan, kan de klacht niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Het middel faalt. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (HR 22 april 2005, nr. 37984, BNB 2005/337, onderdeel 4.3).

6. Slotsom

6.1. Uit het onder 3 overwogene volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Nu partijen voor het Hof nog geen rekening konden houden met hetgeen onder 3 is overwogen, dient het verwijzingshof hen in de gelegenheid te stellen hun stellingen daaraan aan te passen.

6.3. Nu het principale beroep in cassatie, zij het op een ambtshalve bijgebrachte grond, leidt tot vernietiging van 's Hofs uitspraak, moet het gegrond worden verklaard.

7. Proceskosten

De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

8. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, P.J. van Amersfoort, P. Lourens en C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2006.