Hoge Raad, 12-09-2006, AX3862, 02147/05

12 september 2006

Strafkamer

nr. 02147/05

JB/MR

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 maart 2005, nummer 20/000407-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

3.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 16 juni 2003 te Geldrop tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een (bedrijfs)pand gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een hoeveelheid sieraden en horloges en edelstenen, toebehorende aan [A] B.V., waarbij verdachte en/of zijn mededaders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft/hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, te weten door met een personenauto een container tegen de pui van voornoemd pand te bewegen en aldus doende een rolluik en toegangsdeur in die pui stuk te maken en/of te forceren en vervolgens met mokers ruiten van vitrinekasten stuk te maken en/of te forceren".

3.2. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

(i) een proces-verbaal van politie van 18 augustus 2003, opgemaakt door de opsporingsambtenaar W.A.P.M. van Daal,

voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 16 juni 2003 kwam de melding binnen dat bij juwelier [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Geldrop, op diverse plaatsen het alarm afging. Op die dag tussen 02.30 uur en 02.50 uur werd met behulp van een gestolen voertuig en een rolcontainer de voorzijde van de pui van de juwelierszaak verbroken. De toegangsdeur van de juwelier is gelegen in een soort nis. Men heeft een rolcontainer gebruikt om deze tegen de toegangsdeur te plaatsen. Vervolgens is men met een voertuig tegen de rolcontainer gereden, waardoor de toegangsdeur werd vernield.

Via de vernielde toegangsdeur had men toegang tot de juwelierszaak alwaar een aantal vitrines met een vuisthamer en een moker waren vernield en de inhoud van die vitrines was meegenomen.

Op 14 juli 2003 werd door verbalisant Van Trier de in bewaring gestelde verdachte [...] bemonsterd. Op 15 juli 2003 werd de geuridentificatieproef uitgevoerd op de veilig gestelde vuisthamer."

(ii) een proces-verbaal van politie van 16 juni 2003, opgemaakt door de opsporingsambtenaar F.N.J. van den Oord, voor zover inhoudende:

a. als verklaring van [betrokkene 4]:

"Ik doe aangifte namens [A] BV, [a-straat 1] te Geldrop. Dit betreft een juwelierszaak. Op 16 juni 2003 te 02.30 uur was alles in en aan het pand intact en het pand was afgesloten. Op 16 juni 2003 omstreeks 02.45 uur werd er ingebroken in het pand [a-straat 1] te Geldrop. Uit het pand werden de volgende goederen weggenomen: sieraden, horloges en edelstenen met een geschatte waarde van € 71.000,--. De weggenomen goederen zijn eigendom van de benadeelde [A] BV. De benadeelde gaf aan niemand het recht of toestemming tot het plegen van dit feit.";

b. als relaas van de verbalisant:

"De winkelpui werd ter hoogte van de toegangsdeur geramd met behulp van een stalen rolcontainer. De winkelpui was beveiligd met een stalen rolluik. De rolcontainer werd aangeduwd met behulp van een personenauto, welke op de plaats delict is achtergebleven. Daarna werden met behulp van mokers in het winkelpand de ruiten van de vitrinekasten ingeslagen. Betreffende vitrinekasten werden daarna door de daders leeggehaald."

(iii) een proces-verbaal van politie van 16 juni 2003, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:

"Op maandag 16 juni 2003 omstreeks 02.45 uur bevond ik mij in mijn woning te [woonplaats]. Op dat moment hoorde ik een hoop lawaai. Ik keek vervolgens naar buiten en zag dat in de [a-straat] een Suzuki Alto stilstond voor het pand van een aldaar gevestigde juwelier. Ik zag dat nabij deze auto een persoon stond. Ik zag dat deze persoon de beide achterportieren en het bestuurdersportier van de Suzuki openzette. Kort daarop zag ik dat vanuit de juwelierszaak 2 mannen naar buiten kwamen lopen en in de Suzuki stapten. Meteen hierop reed de auto weg."

(iv) een proces-verbaal van politie van 9 juli 2003, opgemaakt door vier opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een of meer van hen:

"Op dinsdag 8 juli 2003 om 23.00 uur werd op grond van artikel 310 en 416 Wetboek van Strafrecht als verdachte aangehouden [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats]. De aanhouding vond plaats naar aanleiding van het volgende.

Op dinsdag 8 juli 2003 omstreeks 22.45 uur kregen wij, verbalisanten, van de Criminele Inlichtingen Eenheid de informatie dat de inzittenden van een Volkswagen Golf voorzien van het kenteken [AA-00-AA] in het bezit zouden zijn van gestolen sieraden.

Wij, verbalisanten, troffen het voertuig aan op het Willemsplein te Arnhem. Wij gaven de bestuurder van het voertuig een stopteken. Hieraan voldeed het voertuig. Wij stelden een onderzoek in. Wij, verbalisanten, spraken de bestuurder en de twee andere inzittenden aan. Wij kregen van de bestuurder toestemming om in het voertuig te kijken. Wij, verbalisanten Van Eeuwijk en Esink, zagen onder de bijrijderstoel een witkleurig tasje liggen. Ik, verbalisant Esink, zag dat in het tasje een transparant kleurig plastic zakje en een transparant kleurig plastic bakje zat. Ik, verbalisant Esink, zag dat in het bakje een grote hoeveelheid gelabelde en goudkleurige sieraden zat. Ik, verbalisant Esink, zag dat de labels met prijzen en nummers bedrukt waren. Hierop hielden wij, verbalisanten, de verdachte aan."

(v) een proces-verbaal van politie van 9 juli 2003, opgemaakt door vier opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:

"Op dinsdag 8 juli 2003 om 23.00 uur werd op grond van artikel 310 en 416 Wetboek van Strafrecht als verdachte aangehouden [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats]. Voor de reden van aanhouding: zie proces-verbaal van aanhouding verdachte [betrokkene 1]."

(vi) een proces-verbaal van politie van 9 juli 2003, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Op dinsdag 8 juli 2003 omstreeks 23.00 uur werd ik aangehouden door de politie te Arnhem. Ik zat in een personenauto, merk Volkswagen, type Golf. Mijn broer [betrokkene 1] bestuurde de auto. Nadat we de auto uit waren werd de auto gecontroleerd. De politie toonde ons toen een tas, die ze in de auto vonden. Ik deelde hen mede dat deze tas van mij was.

De sieraden zijn mijn eigendom."

(vii) een proces-verbaal van politie van 10 juli 2003, opgemaakt door de opsporingsambtenaar A.A.C. Bol, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op dinsdag 8 juli 2003 te 23.00 uur werden te Arnhem drie manspersonen aangehouden in verband met vermoedelijke overtreding van artikel 310 en/of 416 Wetboek van Strafrecht. Deze mannen bleken later onder meer de navolgende personen te zijn:

[betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats],

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

In de auto, waarin de verdachten zaten, werd een tasje met een hoeveelheid sieraden aangetroffen en in beslag genomen. Op 9 juli 2003 werd door onder andere mij, verbalisant, onderzoek gedaan naar de herkomst van de in beslaggenomen sieraden.

[A], gevestigd te Geldrop, [a-straat 1], werd door ons benaderd en er werd vastgesteld dat de sieraden bij een zogenaamde ramkraak in juni 2003 bij hem buitgemaakt waren."

(viii) een proces-verbaal van politie van 15 juli 2003, opgemaakt door drie opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een of meer van hen:

"Op 15 juli 2003 werd door mij, verbalisant Schipper, een geuridentificatieproef uitgevoerd met de speurhond Baggio in de daartoe bestemde ruimte van de afdeling speurhonden te Rotterdam. Op 14 juli 2003 werd door mij, verbalisant Van Trier, de geur- identificatieproef voorbereid in het buro van politie te Eindhoven, waarbij ik de verdachte [...], de controlepersoon en 5 figuranten, nagenoeg gelijktijdig ieder twee geurdragers liet vasthouden gedurende 5 minuten. Deze geurdragers werden afzonderlijk verpakt in steriele glazen potten, die door mij werden afgesloten met een deksel en gewaarmerkt. Deze geuren werden Baggio aangeboden. Gezien het gedrag en de werkwijze van Baggio bleek mij, verbalisant Schipper, dat Baggio geurovereenkomst waarnam tussen het corpus delicti (vuisthamer, veiliggesteld op 16 juni 2003 door de politie Brabant Zuid-Oost) en de geurdragers die waren vastgehouden door de verdachte [...]."

3.3. Het verkorte arrest bevat de volgende bijzondere overweging omtrent het bewijs:

"De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd."

4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2005 gehechte pleitnota heeft verdachtes raadsman aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, aangevoerd:

"Behalve het feit dat cliënt de sieraden voorhanden heeft gehad zou enkel de uitkomst van de geur-identificatieproef belastend voor cliënt kunnen zijn. Deze proef indiceerde dat cliënt een hamer die bij de kraak zou zijn gebruikt zou hebben vastgehad.

In de literatuur zijn echter ernstige bezwaren gerezen tegen het gebruik van de geur-identificatieproef. Niet in de laatste plaats door de uitkomsten van deze proef in de Zaanse paskamermoord en de Deventer moordzaak. Deze proef identificeert de dader niet. Er wordt slechts een respons van een hond waargenomen, die als aanwijzing kan worden beschouwd voor het feit dat de verdachte inderdaad de mogelijke dader zou kunnen zijn. Omdat de proef een responsmethode is en het resultaat sterk afhankelijk is van toevalsfactoren, is de proef te beschouwen als een kansproces.

De waarde die aan de uitkomst kan worden gehecht vermindert naar mate de tijd verstrijkt. In dit verband zij opgemerkt dat de geurproef pas een maand na de kraak werd uitgevoerd. Bovendien was de hond die de geurproef uitvoerde nog geen maand gecertificeerd.

De uitkomst van de geur-identificatieproef kan slechts worden aangemerkt als ondersteunend bewijs. Het is geen doorslaggevend bewijs op zich. Mijns inziens blijkt de betrokkenheid van cliënt bij de ramkraak niet overtuigend uit de overige onderzoeksresultaten."

5.2. Blijkens voormelde, aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota heeft verdachtes raadsman aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, aangevoerd:

"II Feit I primair: gekwalificeerde diefstal

Mede door de omstandigheden dat de sieraden zijn buitgemaakt door middel van een ramkraak en dat cliënt in het bezit is geweest van de sieraden wordt cliënt in verband gebracht met deze kraak.

Mijns inziens biedt het dossier verder echter volstrekt onvoldoende bewijs dat cliënt zich schuldig zou hebben gemaakt aan deze diefstal. Sterker nog, enkele onderzoeksresultaten wijzen juist op de onschuld van cliënt. Alvorens ik de onderzoeksresultaten bespreek, wijs ik nogmaals op de inhoud van het telegram dat door [betrokkene 2] is verstuurd. Daaruit valt af te leiden dat er niet aan de lezing van cliënt getwijfeld behoeft te worden en dat cliënt de sieraden pas in zijn bezit heeft gekregen nadat hij had ingestemd met het door [betrokkene 2] gedane verzoek om de sieraden tijdelijk voor hem onder zich te houden.

De onderzoeksresultaten: De ramkraak zou hebben plaatsgevonden in Geldrop op 16 juni 2003 tussen 2.30 en 2.50 's nachts. Een eerste - en belangrijke - indicatie dat cliënt niet betrokken zou zijn geweest bij het primair tenlastegelegde feit is het resultaat dat het uitlezen van de in beslaggenomen GSM's heeft opgeleverd.

De huidige GSM van cliënt, welke zich ten tijde van de aanhouding in de carkit van cliënt bevond, is die nacht voor het laatst gebruikt om 01:46 binnen het bereik van een zendmast in Arnhem, de woonplaats van cliënt.

Ofschoon dit telefoontje ongeveer een uur is gepleegd voordat de ramkraak zou hebben plaatsgevonden is het mijns inziens onwaarschijnlijk te achten dat cliënt hierna nog naar Geldrop is gereden om aldaar een ramkraak te (mede) plegen. Geldrop ligt namelijk zo'n 110 kilometer verderop. Het is een ongeloofwaardig te achten scenario dat cliënt na het belletje in Arnhem plankgas heeft gereden naar Geldrop om zich aldaar te voegen bij een in uitvoering zijnde ramkraak. Men kan aannemen dat de plegers van een dergelijk delict voltallig de gang van zaken nog eens zorgvuldig bespreken alvorens over te gaan tot het plegen van het feit.

Men behoeft er bovendien niet vanuit te gaan dat cliënt iemand anders een uur voordat het delict zou hebben plaatsgevonden heeft laten bellen. Als cliënt hiermee door zo te handelen zich van een alibi had willen voorzien had hij die persoon wel een uur later laten bellen.

Er hoeft mijns inziens niet al te lang worden stil gestaan bij de vraag of het telefoongesprek in Arnhem voorafgaande aan de ramkraak cliënt afdoende van een alibi voorziet. Uit andere onderzoeksresultaten valt namelijk evenzeer veeleer cliënt's onschuld af te leiden dan het omgekeerde.

Zo blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen dat er nader onderzoek is gepleegd naar de gestolen auto welke is gebruikt bij de ramkraak alsmede de auto waarin de verdachten ten tijde van de aanhouding zaten. Dit onderzoek heeft niets opgeleverd.

Uit het schoensporenonderzoek is bijvoorbeeld gebleken dat de profielen van het loopvlak van de schoenen van cliënt, niet overeenkomen met de aangetroffen schoenspoorfragmenten in de gestolen auto waarmee de kraak is uitgevoerd."

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.