Hoge Raad, 27-09-2005, AT8330, 03037/04 A

27 september 2005

Strafkamer

nr. 03037/04 A

PB/SM

op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 16 juli 2004, nummer H-44/04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren op Curaçao (Nederlandse Antillen) op [geboortedatum] 1953, wonende op Curaçao (Nederlandse Antillen).

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3.2.1. Aan de verdachte is onder 3 primair tenlastegelegd:

"dat hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 mei 2000 tot en met 1 oktober 2002 op het eiland Curaçao, tezamen en in vereniging met [betrokkene 3] en/of [A] N.V. en/of een ander of anderen, althans alleen, (voor rekening van [A] N.V.), aan [betrokkene 1], bij besluit van 21 juli 1999, no 99/7463, ter beschikking gesteld van het bestuurscollege van het eilandgebied Curaçao en tewerk gesteld als adviseur van de gedeputeerden van de politieke partij [...], en aldus ambtenaar zijnde (in de zin van artikel 183 jo 86 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen),

en/of aan [betrokkene 2], Gedeputeerde van de Dienst Openbare Werken van het eilandgebied Curaçao, en aldus ambtenaar zijnde (in de zin van artikel 183 jo 86 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen) een of meer gift(en) en/of belofte(n) heeft gedaan, te weten een of meer geldbedrag(en) heeft gegeven, met het oogmerk om hem/hen te bewegen om, in strijd met zijn/hun (ambts)plicht, in zijn/hun bediening iets te doen, of na te laten, te weten:

(voor wat betreft [betrokkene 1]) zorg te dragen dat aan [A] NV het (deel)project Voorrijwegen en Parkeren van het project Nieuwbouw Passagiersterminal Hato Airport wordt gegund en/of,

(voor wat betreft [betrokkene 2]) zorg te dragen dat aan [A] N.V. een of meer (bouw)project(en) wordt/worden gegund en/of

een relatie met [A] NV te doen ontstaan en/of te blijven onderhouden waarin die [betrokkene 1] als adviseur van de Gedeputeerden van de partij [...] en/of [betrokkene 2] als Gedeputeerde tegenover die [A] NV niet meer zo vrij en/of onbeïnvloed en/of onafhankelijk en/of

objectief is/kan zijn bij het nemen van beslissingen waarbij die aannemingsmaatschappij als belanghebbende is betrokken als in het geval [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] die gift(en) niet had(den) aangenomen, zijnde deze handeling(en) in strijd met de voor [betrokkene 1] als adviseur van de Gedeputeerden van de partij [...] en/of [betrokkene 2] als Gedeputeerde van het eilandgebied Curaçao geldende norm respectievelijk plicht:

- om iets hoegenaamd in deze betrekking te doen of na te laten, van niemand hoegenaamd enige beloften of geschenken aan te nemen, middellijk of onmiddellijk, terzake waarvan [betrokkene 1] als adviseur van de Gedeputeerden van de partij [...], althans als ambtenaar de eed/belofte heeft afgelegd en/of terzake waarvan [betrokkene 2] als Gedeputeerde op 18 juli 2001 de eed/belofte heeft afgelegd,

- om (in ruil voor geld/gift(en)/gunst(en) geen toezeggingen te doen aan of verwachtingen te wekken bij een gegadigde voor de uitvoering van bouw)-project(en) op Curaçao."

3.2.2. Het Hof heeft met betrekking tot de geldigheid van de dagvaarding het volgende overwogen:

"Onder feit 3 is, in een primaire en subsidiaire pleegvariant, aan verdachte, kort en voor zover hier van belang weergegeven, tenlastegelegd dat hij geld heeft gegeven aan ambtenaren teneinde hen ertoe te bewegen in strijd met hun plicht een project te gunnen en/of een afhankelijkheidsrelatie aan te gaan, hetgeen in strijd is met de voor hen geldende plicht

a. om van niemand beloften of geschenken aan te nemen, zoals in hun ambtseed is vastgelegd;

b. om in ruil voor geld geen toezeggingen te doen of verwachtingen te wekken.

De onder a en b opgenomen onderdelen beogen kennelijk te zijn een feitelijke uitwerking van het begrip "in strijd met zijn plicht", zoals opgenomen in de delictsomschrijving van art. 379 (de Hoge Raad leest: 183) Wetboek van Strafrecht (Sr) en in navolging daarvan in de tenlastelegging. De tenlastelegging is in zoverre echter onbegrijpelijk. Het in de delictsomschrijving opgenomen bestanddeel "in strijd met zijn plicht" beoogt tot uitdrukking te brengen dat hetgeen van de ambtenaar (in ruil voor geld) wordt verlangd ongeoorloofd is. Dat laatste betekent dat de ambtenaar in strijd met of in afwijking van de geldende interne regels of bevoegdheidsverdeling dan wel in strijd met of in afwijking van een anderszins voor hem geldende gedragslijn moet handelen om aan het verlangde te kunnen voldoen. De tenlastelegging brengt op de aangegeven onderdelen niet tot uiting dat en/of in hoeverre de ambtenaar enige regel, bevoegdheidsverdeling of gedragslijn zou moeten schenden teneinde aan het verlangde te kunnen voldoen. Wat daarin wel tot uitdrukking wordt gebracht is niet meer dan de in de ambtseed en de strafbaarstelling van passieve omkoping opgesloten liggende norm dat een ambtenaar geen beloften of geschenken mag aannemen en evenmin in ruil voor geld toezegging mag doen of verwachtingen mag wekken. De feitelijke invulling van de tenlastelegging sluit derhalve niet aan bij het bestanddeel "in strijd met zijn plicht" en is daarom niet begrijpelijk.

De conclusie uit het voorgaande is dat de dagvaarding (telkens) op het navolgende onderdeel van het onder 3 primair en subsidiair tenlastegelegde nietig is:

"zijnde deze handeling(en) in strijd met de voor [betrokkene 1] als adviseur van de Gedeputeerden van de partij [...] en/of [betrokkene 2] als Gedeputeerde van het eilandgebied Curaçao geldende norm respectievelijk plicht:

- om iets hoegenaamd in deze betrekking te doen of na te laten, van niemand hoegenaamd enige beloften of geschenken aan te nemen, middellijk of onmiddellijk, terzake waarvan [betrokkene 1] als adviseur van de Gedeputeerden van de partij [...], althans als ambtenaar de eed/belofte heeft afgelegd en/of terzake waarvan [betrokkene 2] als Gedeputeerde op 18 juli 2001 de eed/belofte heeft afgelegd,

- om (in ruil voor geld/gift(en)/gunst(en) geen toezeggingen te doen aan of verwachtingen te wekken bij een gegadigde voor de uitvoering van (bouw)-project(en) op Curaçao;"

Het gevolg van het voorgaande is dat in de tenlastelegging weliswaar het bestanddeel "in strijd met zijn plicht" is vermeld, maar dat geen feitelijke uitwerking daarvan is opgenomen. Dat gebrek aan feitelijke uitwerking maakt de tenlastelegging, zoals deze na de gedeeltelijke nietigverklaring luidt, niet nietig. De term "in strijd met zijn plicht" is namelijk, mede bezien tegen de achtergrond van het dossier en gelet op hetgeen van algemene bekendheid is omtrent de wijze waarop een ambtenaar zijn taak behoort uit te oefenen, niet alleen kwalificatief, maar ook feitelijk voldoende duidelijk. Het Hof komt daarop hierna, onder de nadere bewijsoverwegingen, terug."

3.2.3. Het Hof heeft voorts in zijn "bewijsoverwegingen" ten aanzien van feit 3 het volgende overwogen:

"In strijd met zijn plicht

Het beoogde handelen van de betrokken ambtenaren in strijd met hun plicht bestond hierin dat zij zouden handelen in strijd met de voor hen geldende gedragslijn dat een ambtenaar - naar uit de aard van het ambtenaarschap voortvloeit - in zijn taakuitoefening eerlijk, nauwgezet en neutraal dient te zijn en alle belanghebbenden gelijkelijk dient te behandelen. Het geven van een voorkeursbehandeling is op die grond verboden. [A] N.V. wenste echter een dergelijke voorkeursbehandeling. Liefst zag dat bedrijf dat de betrokken ambtenaren het zo organiseerden dat aan [A] N.V. projecten werden gegund (zonder dat andere bedrijven een gelijke kans op projectverwerving zouden krijgen als [A] N.V.), maar voor het geval de macht van die ambtenaren niet zover reikte wenste [A] N.V. dat het afkomen van projecten voor [A] N.V. werd bespoedigd (hetgeen tot gevolg kon hebben dat door andere aannemers uit te voeren projecten zouden worden vertraagd). Meer in het algemeen was het zo, dat [A] N.V. van de ambtenaren verlangde dat [A] N.V. immer een streepje vóór zou hebben bij hen."