Hoge Raad, 03-06-2005, AT4096, C04/154HR

3 juni 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/154HR

JMH

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. DE GEMEENTE AMSTERDAM,

gevestigd te Amsterdam,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck,

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 3 januari 2000 eisers tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [eiser 1] en de Gemeente, dan wel gezamenlijk: de Gemeente c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen om aan [verweerster] te vergoeden de door haar ter zake van het ongeluk op 29 augustus 1995 geleden en te lijden materiële en immateriële schade, waarvan de omvang ware op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en vermeerderd met de wettelijke rente daarover sedert 21 juli 1996.

De Gemeente c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 juli 2001 de Gemeente c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerster] 80% te vergoeden van de door haar als gevolg van het ten processe bedoelde ongeval geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 juli 1996 tot de voldoening, de Gemeente c.s. veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerster], dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben de Gemeente c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 22 januari 2004 heeft het hof in het incidenteel beroep het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verweerster] geheel toegewezen en de Gemeente c.s. veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben de Gemeente c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Gemeente c.s. mede door mr. D.J. Beenders en voor [verweerster] mede door mr. L. van Hoppe, beiden advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander hof.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 2 maart 2005 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 29 augustus 1995 omstreeks 11.45 uur vond op het trambaanvlak nabij en oostelijk van het kruispunt Weteringschans/Spiegelgracht te Amsterdam een verkeersongeval plaats (hierna: het ongeval). Daarbij waren betrokken [verweerster] als voetgangster en [eiser 1] als bestuurder van een tram van zijn werkgever, de Gemeente. [Verweerster] heeft ten gevolge van het ongeval letsel opgelopen.

(ii) De Weteringschans bestaat ter plaatse uit twee voor weggebruikers bestemde rijbanen waartussen zich een middengedeelte bevindt, bestemd voor tramverkeer in de richting van het Leidseplein en het Weteringcircuit. Ten tijde van het ongeval was de situatie ter plekke aldus dat de oostelijk van het kruisingsvak gelegen voetgangersoversteekplaats in het midden door de trambanen werd onderbroken.

(iii) [Eiser 1] reed als bestuurder van de tram over de trambaan van de Weteringschans, komende uit de richting van het Leidseplein en gaande richting het Wetering-circuit. [Verweerster] stak, komende van de Spiegelgracht en gaande in de richting van het Rijksmuseum, ter hoogte van genoemde voetgangersoversteekplaats de Weteringschans over. Zij liep vanaf de stoep aan de Spiegelgrachtzijde via het zebrapad naar het trambaanvlak en vervolgens via de eerste trambaan naar de tweede, waar zij werd aangereden door de door [eiser 1] bestuurde tram.

(iv) Vóór het passeren van het kruispunt Weteringschans/Spiegelgracht heeft [eiser 1] gebeld en de tram in de zogenaamde nulstand gezet, waardoor de stroomtoevoer werd onderbroken en de snelheid van de tram afnam. Toen [eiser 1] zag dat [verweerster] doorliep, heeft hij een noodstop uitgevoerd: hij remde met de elektrische rem en met de noodrem, waardoor zand op de rails werd gestrooid.

3.2 In dit geding heeft [verweerster] gevorderd dat [eiser 1] en de Gemeente hoofdelijk zullen worden veroordeeld haar de materiële en immateriële schade te vergoeden die zij als gevolg van het ongeval heeft geleden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser 1] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door als bestuurder van een tram jegens haar als voetganger niet de zorgvuldigheid te betrachten die in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden verwacht. Aangezien hij deze fout maakte als ondergeschikte van de Gemeente, is ook deze als werkgeefster van [eiser 1] jegens haar aansprakelijk.

[eiser 1] en de Gemeente hebben de vordering bestreden. Zij hebben daartoe met name een beroep op overmacht gedaan, subsidiair op een zodanige mate van eigen schuld van [verweerster] aan haar schade dat hun vergoedingsplicht geheel vervalt, althans niet geheel in stand kan blijven.

De rechtbank heeft het beroep op overmacht verworpen en [eiser 1] en de Gemeente jegens [verweerster] aansprakelijk geacht. Zij heeft het beroep van laatstgenoemden op eigen schuld van [verweerster] aan haar schade in zoverre gegrond geacht dat 20% van de schade voor rekening van [verweerster] dient te blijven, zodat [eiser 1] en de Gemeente 80% van die schade aan haar dienen te vergoeden.

Tegen dit vonnis hebben [eiser 1] en de Gemeente principaal appel ingesteld en [verweerster] (voorwaardelijk) incidenteel appel. Het hof heeft het bestreden vonnis in het incidenteel beroep vernietigd en [eiser 1] en de Gemeente alsnog veroordeeld tot volledige vergoeding van de door [verweerster] geleden schade. Het principale beroep werd verworpen. Daartoe oordeelde het hof in de kern als volgt.

Op de bestuurder van een tram rust een zware zorgvuldigheidsplicht, die meebrengt dat de trambestuurder bij zijn rijgedrag rekening moet houden met fouten van voetgangers, tenzij deze zo onwaarschijnlijk zijn dat hij daarmee in redelijkheid geen rekening behoefde te houden. Stelplicht en bewijslast rusten op [verweerster] (rov. 4.5). In de gegeven omstandigheden neemt het hof als vaststaand aan dat [verweerster] geen blijk ervan heeft gegeven dat zij de voor haar bestemde waarschuwing heeft opgemerkt (rov. 4.9). [eiser 1] mocht dus niet erop vertrouwen dat [verweerster] haar verkeersgedrag zou aanpassen aan de naderende tram, zodat hem rechtens enig verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van het ongeval. De grief die is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [eiser 1] en de Gemeente op overmacht, treft daarom geen doel (rov. 4.10).

Ten aanzien van de grief die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de eigen-schuldvraag, overwoog het hof vervolgens aldus. Voorop staat dat het ongeval mede is te wijten aan de eigen schuld van [verweerster], nu zij een verkeersfout heeft gemaakt (rov. 4.12). Mét de rechtbank moet worden geoordeeld dat [verweerster] in de gegeven omstandigheden onvoldoende oplettend aan het verkeer heeft deelgenomen (rov. 4.14). Aan [eiser 1] moet worden toegerekend dat hij onvoldoende heeft geanticipeerd op de mogelijkheid dat [verweerster] - hoezeer ook in strijd met de geldende verkeersregels - zou oversteken. Omdat [eiser 1] niet na "aanbellen" van [verweerster] erop mocht vertrouwen dat zij niet zou doorlopen, had hij eerder moeten remmen dan hij deed. In dat geval zou een grotere kans hebben bestaan dat hij de tram tijdig tot stilstand had kunnen brengen en zou [verweerster] meer tijd hebben gehad zich van de tramrails te verwijderen (rov. 4.16). Aan [eiser 1] moet eveneens worden toegerekend dat hij heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende interne instructie te handelen alsof iedere oversteekplaats is voorzien van een zebra (rov. 4.17). Alles afwegend is ook het hof van oordeel dat de aan [eiser 1] toe te rekenen omstandigheden in aanmerkelijk grotere mate tot de schade hebben bijgedragen dan de aan [verweerster] toe te rekenen omstandigheden. Tot welke verdeling van de schade deze afweging leidt, kan in het midden blijven, omdat het hof in de ernst en mate van verwijtbaarheid van de fout van [eiser 1] aanleiding ziet tot toepassing van de billijkheidscorrectie in die zin dat de vergoedingsplicht van [eiser 1] en de Gemeente geheel in stand blijft. In het bijzonder de in rov. 4.16 besproken omstandigheid weegt zwaar. Bovendien gaat het hier om een ongeval tussen een voetganger en een tram die een groot gevaar voor voetgangers in zich bergt door de grote massa, de lange remweg en de onmogelijkheid om uit te wijken (rov. 4.19).

3.5 Het hof heeft, na het beroep van [eiser 1] en de Gemeente op overmacht te hebben verworpen, bij de beoordeling van hun subsidiaire verweer dat [verweerster] eigen schuld heeft aan de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft geleden, in de kern als volgt geredeneerd. Het heeft eerst overwogen dat zowel aan [verweerster] als aan [eiser 1] - door het hof in zijn arrest opgesomde - omstandigheden zijn toe te rekenen, die tot de schade hebben bijgedragen. Vervolgens heeft het hof de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, afgewogen en is het in dat kader tot het oordeel gekomen dat de aan [eiser 1] toe te rekenen omstandigheden in aanmerkelijk grotere mate tot de schade hebben bijgedragen dan de aan [verweerster] toe te rekenen omstandigheden. Ten slotte heeft het hof overwogen dat in het midden kan blijven tot welke verdeling van de schade deze afweging precies leidt, omdat het hof in de ernst en mate van verwijtbaarheid van de fout van [eiser 1] aanleiding ziet tot toepassing van de billijkheidscorrectie in die zin dat de vergoedingsplicht van [eiser 1] en de Gemeente geheel in stand blijft.

Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof hiermee niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toepassing van art. 6:101 BW in gevallen als het onderhavige. Indien de rechter die over de feiten oordeelt in een zodanig geval tot de beslissing komt dat de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist dat de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij geheel in stand dient te blijven, is hij in beginsel niet gehouden tevens nauwkeurig aan te geven in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, nu dat geen goede zin heeft. Daarbij verdient opmerking dat een zodanig oordeel, om begrijpelijk te zijn, in de regel - zoals het hof in de onderhavige zaak dan ook heeft gedaan - wel mede gebaseerd moet zijn op een vermelding van de aan ieder toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen en dat, naarmate die omstandigheden op het eerste gezicht sterker lijken te impliceren dat de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij geheel of ten dele vervalt, het oordeel van de rechter dat de vergoedingsplicht op grond van de billijkheid niettemin geheel in stand dient te blijven, aan hogere motiveringseisen zal moeten voldoen.

Het onderdeel, dat op een andere rechtsopvatting is gebaseerd, kan geen doel treffen.

3.7 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. In zijn arrest van 14 juli 2000, C 99/128, NJ 2001, 417, heeft de Hoge Raad overwogen dat ook in het geval van een aanrijding tussen een tram en een volwassen fietser of voetganger, bij de toepassing van het bepaalde in art. 6:101 lid 1 de in HR 28 februari 1992, nr. 14628, NJ 1993, 566, aanvaarde "50%-regel" tot uitgangspunt behoort te worden genomen aangezien het geval van een aanrijding tussen een tram en een volwassen voetganger of fietser, wat de afweging van billijkheidsfactoren betreft, niet zodanig afwijkt van dat van een aanrijding tussen een motorrijtuig en een volwassen voetganger of fietser, dat de billijkheid een voor laatstgenoemde ongunstiger verdeling van de schade zou toelaten. Zoals hieruit - en uit het arrest van 28 februari 1992 - volgt, is de in de aangehaalde overweging bedoelde "50%-regel" gebaseerd op de billijkheid.

In de onderhavige zaak heeft het hof, bij de toepassing van de hier bedoelde billijkheidscorrectie, onder meer de door het onderdeel weergegeven omstandigheden betrokken. Dit wordt door het onderdeel terecht bestreden omdat de hier bedoelde omstandigheden al volledig zijn verdisconteerd in de "50%-regel" en zij daarom niet nogmaals mogen worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of aanleiding bestaat om redenen van billijkheid een kleiner gedeelte van de schade voor rekening van de benadeelde te laten dan voortvloeit uit een afweging van de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

Het onderdeel treft dus doel. Dit moet tot vernietiging van de bestreden beslissing leiden.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 januari 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en de gemeente begroot op € 439,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.