Hoge Raad, 18-02-2005, AO4257, C03/037HR

18 februari 2005

Eerste Kamer

Nr. C03/037HR

JMH/AT

SOCIAAL-ECONOMISCHE RAAD, in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van het vermogen van het voormalige LANDBOUWSCHAP,

gevestigd te 's-Gravenhage,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders,

1. NEDERLANDSE VAKBOND VARKENSHOUDERS,

gevestigd te Lunteren,

2. [Verweerster 2],

alsmede haar maten:

[betrokkene 1] en [A] B.V.,

gevestigd, respectievelijk wonende te [plaats],

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verweerster 4],

alsmede haar maten:

[betrokkene 2] en [betrokkene 3],

gevestigd, respectievelijk wonende te [plaats],

5. [Verweerder 5],

wonende te [woonplaats],

6. [Verweerster 6],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Verweerders in cassatie - verder te noemen: NVV c.s. - hebben bij exploot van 7 mei 1999 (1) het Landbouwschap, gevestigd te 's-Gravenhage, hierna: het Landbouwschap, (2) de Stichting Gezondheidsdienst voor Dieren, gevestigd te 's-Gravenhage, hierna: SGD, en (3) thans eiser tot cassatie - verder te noemen: de SER - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis geheel en al uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. te verklaren voor recht dat al hetgeen de leden van NVV en verweerders in cassatie onder 2-5 aan het Landbouwschap en/of SGD hebben betaald in verband met de bestrijding van de ziekte van Aujeszky onverschuldigd is geschied, althans

subsidiair:

dat het Landbouwschap, SGD en de SER door het uitvaardigen respectievelijk goedkeuren van de Retributieverordening, alsmede het sluiten van de ten processe bedoelde overeenkomst met de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde (KNMvD) jegens NVV c.s. toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld;

Het Landbouwschap, SGD en de SER hebben de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 22 december 1999 NVV niet-ontvankelijk verklaard voor zover zij namens haar leden aanspraak maakt op betaling van een schadevergoeding wegens onrechtmatige daad en de vorderingen van NVV c.s. afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben NVV c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het Landbouwschap en SGD hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 17 oktober 2002 heeft het hof:

in het geding tussen NVV c.s. en het Landbouwschap:

- een comparitie van partijen gelast en

- iedere verdere beslissing aangehouden;

in het geding tussen NVV c.s. en SGD:

- het vonnis waarvan beroep bekrachtigd;

in het geding tussen NVV c.s. en de SER:

- het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de SER beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

NVV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaten van de SER en van NVV c.s. hebben bij brief van 19 februari 2004 respectievelijk bij brief van 20 februari 2004 op die conclusie gereageerd.

De Advocaat-Generaal J. Spier heeft op 9 juli 2004 nader geconcludeerd hetzij tot het stellen van een of meer prejudiciële vragen als onder 2.18, 2.22, 2.23 en 2.27 genoemd, dan wel tot het bewandelen van ofwel de onder 2.30 en 2.32 dan wel de onder 2.33 genoemde weg.

De advocaten van de SER en van NVV c.s. hebben bij brief van 12 augustus 2004 respectievelijk bij brief van 13 augustus 2004 op die nadere conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In verband met de bestrijding van de onder varkens voorkomende ziekte van Aujeszky heeft het Landbouwschap op 9 juni 1993 twee verordeningen vastgesteld: de Verordening Bestrijding ziekte van Aujeszky 1993 (hierna: de Verordening) en de Retributieverordening Bestrijding Ziekte van Aujeszky (hierna: de Retributieverordening).

(ii) De Verordening legt aan ondernemers (varkenshouders) de verplichting op de op hun vestiging aanwezige varkens te doen inenten tegen de ziekte van Aujeszky volgens een bepaald entschema.

(iii) De Retributieverordening bepaalde dat de varkenshouders voor deze entingen aan het Landbouwschap een bepaalde vergoeding (retributie) dienden te betalen. Over de door de dierenartsen voor deze inentingen in rekening te brengen tarieven is tussen het Landbouwschap en de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde (KNMvD) een overeenkomst (hierna: de tariefovereenkomst) gesloten, waarbij het visitetarief (voor het bedrijfsbezoek), het tarief voor de uitvoering van de entingen (variërend naar het aantal geënte varkens per bedrijf) en de vergoeding voor de entstof (de vaccinkosten volgens opgave van de fabrikant aangevuld met bedragen per dosis voor afleveringskosten en voor kosten van inkoop, bewaring en beheer door de dierenarts) zijn vastgesteld. De aan de ondernemer opgelegde retributie wordt berekend tegen het op grond van deze overeenkomst toepasselijke tarief, verhoogd met (ten hoogste) 10% administratiekosten.

(iv) De beide verordeningen werden voor het Landbouwschap in belangrijke mate uitgevoerd door de SGD. In de praktijk werd daarbij het volgende systeem gevolgd. De varkenshouder gaf aan zijn dierenarts opdracht de voorgeschreven entingen te verrichten. Nadat de vaccinatie was uitgevoerd, zond de dierenarts zijn declaratie naar de SGD die voor betaling daarvan zorg droeg. De SGD stuurde daarop de varkenshouder een factuur waarmee de retributie, berekend aan de hand van de vastgestelde tarieven en verhoogd met 10% administratiekosten, aan hem in rekening werd gebracht. Achtergrond van deze wijze van financiële afwikkeling van de entingen was dat de SGD aldus in staat werd gesteld te controleren of de vereiste vaccinaties werden uitgevoerd. Ook bij varkenshouders die vrijwillig, als aanvullende bescherming, meer entingen lieten verrichten dan op grond van de Verordening was voorgeschreven, werd dit systeem gevolgd en werden de op grond van de tariefovereenkomst vastgestelde tarieven in rekening gebracht.

(v) Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in zijn uitspraak van 7 oktober 1998, nr. AWB 97/1145, AB 1999, 10, op een door onder meer [betrokkene 2] en [verweerder 5] ingesteld beroep beslist dat de Retributieverordening onverbindend is omdat het Landbouwschap op grond van art. 126 Wet op de bedrijfsorganisatie niet de bevoegdheid toekomt retributie te heffen voor het laten verrichten van entingen in het kader van de georganiseerde bestrijding van de ziekte van Aujeszky. Het Landbouwschap heeft bij brief van 29 januari 1999 bevestigd dat, hoewel [A] en [verweerder 3] en een zestal andere in die brief genoemde varkenshouders in het geding voor het College van Beroep voor het bedrijfsleven geen partij waren, de uitspraak van dit College ook voor hen gevolgen zal hebben.

3.4 Het hof heeft op grond van hetgeen het in rov. 4.2 - 4.7 heeft overwogen, in rov. 4.8 geoordeeld dat de door de SGD verzonden facturen niet als beschikkingen kunnen worden aangemerkt. Middel I bestrijdt dit oordeel als onjuist althans onbegrijpelijk. Het betoogt daartoe dat uit de Retributieverordening wèl volgt dat het Landbouwschap de bevoegdheid de verschuldigde retributie vast te stellen en te innen (ten dele) heeft gemandateerd aan de SGD en dat de facturen van de SGD derhalve besluiten in de zin van art. 1:3 Awb namens het Landbouwschap opleveren. Het middel bestrijdt niet dat de SGD een privaatrechtelijke rechtspersoon is, en het voert evenmin aan dat de SGD, anders dan het hof heeft overwogen, uit anderen hoofde (dan ingevolge de Retributieverordening) met enig openbaar gezag zou zijn bekleed en daardoor bevoegd is tot het geven van beschikkingen waarbij retributie wordt geheven. In cassatie is derhalve slechts de vraag aan de orde of uit de Retributieverordening volgt dat de facturen van de SGD beschikkingen in de zin van art. 1:3 Awb zijn.

De Retributieverordening bepaalt in art. 2 dat de betrokken ondernemer aan het Landbouwschap als retributie een bedrag verschuldigd is voor de bestrijding van de kosten van entingen in het kader van de bestrijding van de ziekte van Aujeszky. Volgens art. 3 en 4 van de Retributieverordening wordt de retributie berekend naar het aantal geënte varkens tegen tarieven voor de beloning van dierenartsen voor het verrichten van de entingen, welke tarieven zijn goedgekeurd door het Hoofdbestuur van de KNMvD en het Dagelijks Bestuur van het Landbouwschap, alsmede tegen de geldende inkoopprijzen voor de vaccins, en wordt het aldus berekende bedrag verhoogd met een opslag van ten hoogste 10% voor administratiekosten. Deze bepalingen betreffen de wijze waarop de retributie wordt berekend, maar houden niets in omtrent de vraag door wie de retributie wordt berekend, noch omtrent de vraag wie bevoegd is het bedrag van de retributie - behoudens bezwaar en beroep - bindend vast te stellen. Noch uit deze bepalingen noch uit een andere bepaling van de Retributieverordening vloeit voort dat naar de strekking van die verordening met een door de SGD te verzenden factuur het bedrag van de retributie bindend wordt vastgesteld. Art. 5 lid 1, waarop het middel zich beroept, houdt slechts in dat de SGD krachtens machtiging van het Landbouwschap bevoegd is betaling van de retributie te ontvangen en dat de schuldenaar derhalve is gekweten, indien de retributie is betaald aan de SGD. Van een publiekrechtelijke rechtshandeling is te dezen derhalve geen sprake.

Het middel faalt derhalve.

3.5 Middel II bestrijdt als onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof dat de Retributieverordening onverbindend is.

Zoals hiervoor in 3.1 onder (v) is vermeld, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven in zijn uitspraak van 7 oktober 1998 geoordeeld dat de Retributieverordening onverbindend is omdat daarvoor een toereikende wettelijke grondslag ontbreekt, en het beroep van [betrokkene 2] en [verweerder 5] tegen het besluit van het Landbouwschap van 14 augustus 1997, strekkende tot ongegrondverklaring van de bezwaren van appellanten tegen het opleggen van heffingen ingevolge deze verordening, gegrond verklaard.

In een geval waarin bij een onherroepelijke uitspraak van de hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang tegen een op grond van de betrokken regeling genomen besluit is geoordeeld dat een algemeen werkende regeling geheel of gedeeltelijk onverbindend is, heeft het volgende als uitgangspunt te gelden. Indien een bestuursorgaan dat die regeling heeft uitgevaardigd of met de uitvoering daarvan is belast in een bestuursrechtelijke procedure als partij betrokken was, en een burger, ongeacht of hij al dan niet partij was in de bestuursrechtelijke procedure, zich beroept op de in die procedure uitgesproken onverbindendheid van de regeling, is de rechtspersoon waarvan het bestuursorgaan deel uitmaakt in een daarna volgend civielrechtelijk geding daaraan gebonden in die zin dat deze zich niet op het standpunt kan stellen dat de regeling in de civielrechtelijke procedure voor verbindend moet worden gehouden.

Dit uitgangspunt moet worden aanvaard, omdat van een bestuursorgaan moet worden verwacht dat het, als de hoogste bestuursrechter een regeling onverbindend heeft geacht, hetzij het daarheen leidt dat alsnog een verbindende regeling wordt totstandgebracht, hetzij zich ook in andere gevallen aan de uitspraak van die hoogste rechter houdt. Daarmee is niet te verenigen dat het bestuursorgaan zou beschikken over een verkapt rechtsmiddel tegen een onherroepelijke bestuursrechtelijke uitspraak, en dat daardoor ook na de onverbindendverklaring door de hoogste bestuursrechter voor de betrokken burgers onduidelijkheid blijft bestaan over hun rechtspositie. Dit uitgangspunt voorkomt bovendien dat de burgerlijke rechter en de bestuursrechter tot verschillende oordelen over dezelfde vraag komen. Dit moet uit een oogpunt van rechtsbescherming van de burger weliswaar worden aanvaard indien de bestuursrechter in een procedure waarin deze burger niet was betrokken, een regeling wel verbindend heeft geacht, maar dat is gelet op het hiervoor overwogene bij onverbindendverklaring niet gerechtvaardigd ten opzichte van de overheid, die het zelf in de hand heeft of alsnog een wel verbindende regeling tot stand komt. Niet uitgesloten is dat bijzondere omstandigheden in verband met de aard van het oordeel tot een andere beslissing omtrent deze bindende kracht nopen, maar zulke omstandigheden zijn in het onderhavige geding niet vastgesteld of aangevoerd. Het vorenoverwogene brengt mee dat het oordeel van het hof juist is en dat het middel tevergeefs is voorgesteld.

3.8.3 Het hof heeft kennelijk uit de in dit geding vaststaande omstandigheden dat vaccinaties tegen de ziekte van Aujeszky verplicht waren en dat deze vaccinaties alleen door dierenartsen konden worden verricht, afgeleid dat de (afzonderlijke) Nederlandse markt voor het verrichten van inentingen tegen de ziekte van Aujeszky moet worden aangemerkt als de te dezen relevante markt. Daarmee heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het begrip relevante markt, nu naar de kennelijke en begrijpelijke zienswijze van het hof deze inentingen niet konden worden gesubstitueerd door andere verrichtingen van dierenartsen of van anderen. Anders dan onderdeel 3a van middel V aanvoert, doet voor het antwoord op de vraag wat het begrip 'relevante markt' in het onderhavige geval inhoudt, niet ter zake dat de activiteiten van dierenartsen veel meer omvatten dan het verrichten van inentingen tegen de ziekte van Aujeszky. Dit onderdeel faalt derhalve.

Ook onderdeel 3b is tevergeefs voorgesteld. Door, zoals hiervoor is overwogen, uit de vaststaande omstandigheden van het geval af te leiden wat in het onderhavige geval als de relevante markt moet worden aangemerkt, heeft het hof niet in strijd met art. 25 en 149 Rv. de feiten aangevuld.

De vaststelling van het hof dat geen van partijen heeft aangevoerd dat de te dezen relevante markt een andere is dan de Nederlandse markt voor het verrichten van entingen tegen de ziekte van Aujeszky, berust op een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de stukken van het geding, die niet onbegrijpelijk is. Onderdeel 3c mist derhalve eveneens doel.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de SER in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NVV c.s. begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.