Hoge Raad, 15-10-2004, AP6783, 39647

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 maart 2003, nr. 99/30204, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. A is enig aandeelhouder en directeur van B BV. B BV bezat in 1994 alle aandelen in X BV, de belanghebbende, en C BV. Deze vennootschappen waren tot en met 1994 gevoegd in een fiscale eenheid op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, tekst 1995, (hierna: de Wet). Op de fiscale eenheid zijn voorwaarden van toepassing welke overeenkomen met onder meer de 11de en de 12de standaardvoorwaarde, gepubliceerd in de Resolutie van de Staatssecretaris van 30 september 1991, nr. DB 9/2310, Stcrt.189.

3.1.2. Belanghebbende verhuurde tot 1 juli 1994 een bedrijfspand aan C BV. Op die datum heeft belanghebbende het pand aan A verkocht en overgedragen voor ƒ 1.600.000. Zij heeft daarbij een fiscale boekwinst gerealiseerd van ƒ 1.239.031, welke in de aangifte vennootschapsbelasting 1994 ten name van B BV, de moedermaatschappij van de fiscale eenheid, in een vervangingsreserve is opgenomen. Bij deze aangifte is het standpunt ingenomen, dat over zou worden gegaan tot vervanging door middel van een pand voor eigen gebruik, namelijk verhuur binnen de fiscale eenheid.

3.1.3. Medio 1995 heeft B BV de aandelen in belanghebbende verkocht met als gevolg dat de fiscale eenheid is verbroken per het splitsingstijdstip 1 januari 1995. De Inspecteur heeft de door belanghebbende voor 1995 aangegeven winst ten bedrage van negatief ƒ 40.472 gecorrigeerd met het bedrag van de hiervoor in 3.1.2 vermelde vervangingsreserve, die ultimo 1995 op de balans van belanghebbende stond.

3.1.4. In de aangifte 1998 heeft belanghebbende vermelde vervangingsreserve in mindering gebracht op de aankoopprijs van een aan een derde verhuurd pand.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het belanghebbende niet vrijstaat ultimo 1995 de vervangingsreserve te handhaven. Het heeft daartoe redengevend geoordeeld dat het B BV ultimo 1994 niet vrijstond de litigieuze boekwinst in een vervangingsreserve onder te brengen omdat die boekwinst, behaald op 1 juli 1994, betrekking heeft op een pand dat in eigen gebruik was, terwijl belanghebbende ultimo 1994, derhalve onmiddellijk vóór het splitsingstijdstip, geacht moet worden een voornemen te hebben gehad een pand te verwerven dat, de aan het bestaan van de fiscale eenheid verbonden gevolgen onmiddellijk voor het splitsingstijdstip weggedacht, verhuurd zou gaan worden aan een derde. Het eerste middel dat zich tegen dat oordeel verzet, slaagt. Het middel voert met juistheid aan dat het vóór 1 juli 1994 door belanghebbende verhuurde pand de functie van pand in eigen gebruik slechts vervulde op grond van het bestaan van de fiscale eenheid. Wanneer per ultimo 1994 de gevolgen van de fiscale eenheid worden weggedacht (conform HR 6 december 2000, nr. 35870, BNB 2001/43), heeft het pand voor belanghebbende de functie van verhuurd pand gehad en had belanghebbende de litigieuze vervangingsreserve mogen vormen in het licht van haar voornemen het verkochte pand te vervangen door een ander verhuurd pand. Dat die vervangingsreserve in de aangifte van B BV, als moedermaatschappij van de fiscale eenheid, is verwerkt, doet hieraan niet af. Nu dat voornemen ook ultimo 1995 bij belanghebbende nog bestond, volgt uit het voorgaande dat B BV ultimo 1994 een vervangingsreserve op haar balans mocht opnemen en dat belanghebbende deze vervangingsreserve als zelfstandig belastingplichtige vennootschap mocht overnemen en op haar balans ultimo 1995 mocht opvoeren.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2004.