Hoge Raad, 09-07-2004, AO7575, C03/078HR

9 juli 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/078HR

JMH

Mr. Marcus Antonius Maria BANNENBERG, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van I.C.T. INTERNATIONAL B.V., tevens handelende onder de naam Incotec,

kantoorhoudende te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,

EISER tot cassatie,

advocaat: mrs. E. Grabandt en J.P. Heering,

NMB-HELLER N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: NMB - heeft bij exploot van 22 september 1999 eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, voor zover wettelijke toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat NMB uit hoofde van haar (bank)pandrecht op de vorderingen van ICT International B.V. (hierna: ICT) en het door NMB, ING Bank N.V. (hierna: ING) en ICT getekende Overwaarde-Arrangement van 8 april 1998 gerechtigd is haar (regres)vordering op ICT op de aan haar verpande vorderingen te verhalen, zulks tot een maximum bedrag van ƒ 302.124,85, te vermeerderen met een contractueel tussen ICT en ING Bank N.V. overeengekomen rente vanaf 1 juli 1999 en kosten;

2. de curator te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan NMB, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wegens de onrechtmatige aanschrijving van de debiteuren van ICT, zoals omschreven in deze dagvaarding.

De curator heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 januari 2001 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft NMB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 19 november 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de vordering tot schadevergoeding afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

NMB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 20 april 2004 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) NMB is een factormaatschappij die met ICT een door partijen zogenoemde bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst is aangegaan (hierna: de bevoorschottingsovereenkomst). Doel van de bevoorschottingsovereenkomst is kredietverschaffing door NMB aan ICT in de vorm van het verstrekken van voorschotten op vorderingen die ICT op haar debiteuren heeft of zal krijgen. In het kader van deze kredietverschaffing voert NMB de debiteurenadministratie van ICT en verricht zij incassowerkzaamheden. NMB verwerft als zekerheid voor haar vorderingen op ICT pandrechten op de vorderingen die ICT op haar afnemers heeft of zal krijgen.

(ii) De onderhandse akte die van de bevoorschottingsovereenkomst is opgemaakt bepaalt onder kopje C., "(Stille) verpanding, eigendomsvoorbehoud en overige zekerheden", onder meer:

"1.1 Cliënt verplicht zich hierbij jegens NMB-Heller, tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen Cliënt aan NMB-Heller, direct of indirect, uit hoofde van de Overeenkomst, uit hoofde van door derden aan NMB-Heller verpande en/of in eigendom overgedragen vorderingen van derden op Cliënt, dan wel uit welken anderen hoofde dan ook, verschuldigd is en/of te eniger tijd verschuldigd zal worden, op de door NMB-Heller in de overeenkomst aangegeven voorwaarden Vorderingen (stil) te verpanden aan NMB-Heller.

De (stille) verpanding van de Vorderingen zal geschieden door middel van daartoe door NMB-Heller aan Cliënt ter beschikking te stellen formulieren ("Verpandingsborderel") en zal voorts geschieden met alle actiën, (voor)rechten en nevenrechten aan de vordering verbonden."

Deze onderhandse akte is op 8 april 1998 getekend en op 23 april 1998 geregistreerd.

(iii) Ook ING heeft financieringen aan ICT verstrekt. In verband daarmee heeft ICT ook aan ING zekerheidsrechten verstrekt, onder meer doordat ICT aan ING pandrechten op haar inventaris verleende.

(iv) NMB, ING en ICT hebben voorts een zogenoemd overwaarde-arrangement gesloten, dat ook wel wederzijdse zekerhedenregeling wordt genoemd. De daarvan opgemaakte onderhandse akte is op 8 april 1998 ondertekend en op 14 mei 1998 geregistreerd. Deze onderhandse akte bevat onder meer de volgende bedingen:

"Artikel 1 - Verklaring van de Factoor ten gunste van de Bank

1.1 De Factoor [NMB] verklaart hierbij aan de Bank [ING] nu reeds voor alsdan onder de in deze overeenkomst nader te vermelden voorwaarden en bepalingen aan de Bank te zullen voldoen een bedrag maximaal groot

Artikel 3 - Verklaringen van de Debiteur ten gunste van de Bank en de Factoor

3.1 De Debiteur verklaart hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk ten gunste van de Factoor ( ...) alle door de Factoor ingevolge artikel 1 aan de Bank (...) verrichte en/of nog te verrichten betalingen volledig voor zijn rekening te nemen en de bedragen op eerste verzoek van de Factoor ( ...) aan de Factoor ( ...) te zullen terugbetalen.

(v) Bij vonnis van 1 april 1999 van de rechtbank 's-Hertogenbosch is ICT failliet verklaard, met benoeming van mr. Bannenberg tot curator.

(vi) NMB heeft begin april 1999 aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling gedaan van haar pandrecht en daarmee haar stille pandrecht op de desbetreffende vorderingen omgezet in een openbaar pandrecht. De vorderingen die NMB op ICT had vanwege de factoringactiviteiten zoals vastgelegd in de bevoorschottingsovereenkomst, zijn zeer kort na 16 april 1999 volledig voldaan.

(vii) ING heeft bij brief van 13 april 1999 op grond van het overwaarde-arrangement bij NMB het onvoldaan gebleven gedeelte van haar vorderingen op ICT geclaimd. Kort daarna is gebleken dat de onvoldaan gebleven restant-vordering van ING op ICT ƒ 302.124,85 bedraagt, te vermeerderen met rente en kosten.

(viii) De curator heeft de debiteuren van ICT op 20 april 1999 aangeschreven met de mededeling dat zij uitsluitend nog bevrijdend op de faillissementsrekening kunnen betalen.

3.2 NMB heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vordering onder (1) - de vordering onder (2) speelt in cassatie geen rol meer - ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat uit art. 1 van het hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven overwaarde-arrangement volgt dat zij tegenover ING gehouden is de vordering van deze op ICT ten belope van ƒ 302.124,85 te voldoen, als gevolg waarvan zij op grond van art. 3 van dit arrangement een regresvordering krijgt op ICT, waarvoor zij zich mag verhalen op de door ICT aan haar verpande vorderingen.

De curator heeft de vordering bestreden. Voor zover in cassatie van belang heeft hij daartoe aangevoerd dat de op het overwaarde-arrangement gebaseerde vordering van ING op NMB op de datum van het faillissement van ICT nog niet was ontstaan. Hetzelfde geldt mitsdien voor de gestelde regresvordering van NMB op ICT. Laatstbedoelde vordering kon na de faillietverklaring van ICT niet alsnog ontstaan gelet op de artikelen 53 en 54 F., althans de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginselen, met name het fixatiebeginsel. Bovendien heeft de curator zich erop beroepen dat weliswaar tussen partijen een regeling is getroffen die inhoudt dat hij, de curator, de desbetreffende vorderingen zou innen en dat vervolgens zou worden geprocedeerd over de vraag aan wie de opbrengst daarvan toekwam, maar dat deze regeling meebrengt dat aan de in het overwaarde-arrangement gestelde voorwaarden voor het ontstaan van de door NMB gestelde vordering, niet is voldaan.

3.4 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de door NMB onder (1) gevorderde verklaring voor recht alsnog uitgesproken. Daartoe overwoog het hof, samengevat weergegeven, als volgt.

Partijen zijn het oneens over de aard van de op NMB jegens ING rustende verplichting. NMB stelt dat sprake is van een borgstelling; de curator betoogt dat NMB slechts een voorwaardelijke betalingsverplichting op zich heeft genomen. Het hof zal in het midden laten wie in dit opzicht het gelijk aan zijn zijde heeft door in zoverre uit te gaan van de juistheid van het standpunt van de curator (rov. 4.5.2). De omstandigheden dat de door de curator op grond van een tussen partijen gemaakte afspraak geïnde bedragen - door het hof aangemerkt als: 'het surplus' - pas na het faillissement zijn ontvangen en de voorwaardelijke betalingsverplichting van NMB aan ING toen pas onvoorwaardelijk is geworden, staan niet aan toewijzing van de vordering in de weg. Zowel de verplichting van NMB om een bedrag ter grootte van het surplus uit te keren aan ING als haar daaropvolgende bevoegdheid eenzelfde bedrag in te houden op dit surplus, vloeit immers voort uit een rechtshandeling die voor de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht. Overeenkomstig het bepaalde in art. 53 lid 1 F. staat het intreden van het faillissement van ICT derhalve niet aan het ontstaan van deze bevoegdheid van NMB in de weg (rov. 4.5.4-4.5.5). Art. 54 lid 2 F. is in het onderhavige geval niet van toepassing (rov. 4.5.6). Voorts is aan de in het overwaarde-arrangement onder 1.4 gestelde voorwaarden voldaan, onder meer omdat de curator moet worden geacht de vorderingen te hebben geïnd (mede) namens NMB. Daarom slaagt de grief en kan de vordering onder (1) alsnog worden toegewezen (rov. 4.5.7-4.6).

4.1 Het gaat in dit geding in de kern om het volgende. NMB, ING en ICT hebben vóór de faillietverklaring van ICT een (hiervoor in 3.1 onder (iv) gedeeltelijk aangehaalde) meerpartijenovereenkomst gesloten. NMB heeft, naar in cassatie tot uitgangspunt dient, een voorwaardelijke betalingsverplichting jegens ING op zich genomen ten belope van - kort gezegd - het bedrag dat ING nog van ICT te vorderen heeft, met dien verstande dat deze verplichting is gemaximeerd tot het totaal van de door ICT aan NMB verschafte, maar voor voldoening van de eigen vorderingen van NMB op ICT niet-noodzakelijke, zekerheden (art. 1.1-1.4 van het overwaarde-arrangement). In samenhang daarmee heeft ICT zich jegens NMB verbonden om, indien en voorzover NMB aan haar zojuist bedoelde voorwaardelijke betalingsverplichting jegens ING voldoet, deze bedragen aan NMB terug te betalen (art. 3.1 van het overwaarde-arrangement; hierna ook: de regresvordering).

NMB wil thans van haar zojuist beschreven contractuele bevoegdheden gebruikmaken ten behoeve van ING, met daaruit voortvloeiend regres op ICT. De curator verzet zich daartegen.

4.2 De zojuist kort beschreven constructie van het overwaarde-arrangement komt noch naar de inhoud, noch naar de strekking daarvan in strijd met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht.

Ingevolge dit arrangement wenst NMB zich na de faillietverklaring van ICT op door laatstgenoemde aan haar verpande vorderingen te verhalen ter zake van de regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk reeds bestond (vgl. HR 3 mei 2002, nr. R 00/110, NJ 2002, 393 en HR 3 juni 1994, nr. 8412, NJ 1995, 340). Aangezien ingevolge art. 3:231 lid 1 BW een pandrecht zelfs voor een toekomstige vordering kan worden gevestigd, is dit ook mogelijk voor een reeds onder opschortende voorwaarde bestaande vordering.

Met de onderhavige constructie hebben de drie partijen bij het overwaarde-arrangement kennelijk een resultaat willen bereiken dat zij ook langs andere weg tot stand hadden kunnen brengen zonder dat het stelsel van de Faillissementswet zich daartegen zou verzetten (namelijk door een tweede stille verpanding door ICT van de desbetreffende vorderingen, die alle zijn ontstaan voor de faillietverklaring van ICT, aan ING). Kennelijk hebben zij echter om praktische redenen voor de onderhavige constructie gekozen, die erop neerkomt dat NMB zich mag verhalen op de aan haar verschafte zekerheden mede ten behoeve van ING. Het feit dat NMB krachtens de onderhavige meerpartijenovereenkomst deze zekerheden in zoverre in wezen ten behoeve van ING heeft bedongen (in de vorm van een uitwinning ten behoeve van een eigen (regres)vordering van NMB op ICT) en NMB bij de uitwinning daarvan optreedt op eigen naam ten behoeve van ING, is in het kader van een financieringsconstructie als de onderhavige, niet in strijd met enige goederenrechtelijke regel of beginsel.

Evenmin valt in te zien dat het feit dat ICT inmiddels is failliet verklaard en dat NMB juist daarom thans van haar onderhavige bevoegdheden gebruik wenst te maken, aan de door NMB nagestreefde gang van zaken in de weg zou staan. Nu NMB zich op de zekerheden wil verhalen in verband met de onbetaald gebleven (regres)vordering die zij op ICT heeft, verzet art. 53 F. zich daartegen niet, reeds omdat dit verhaal niet plaatsvindt langs de weg van verrekening. Zou deze bepaling niettemin op het onderhavige geval overeenkomstig worden toegepast, dan nog verzet zij zich niet ertegen dat NMB zich op de aan haar verschafte zekerheden verhaalt voor haar onderhavige regresvordering, die immers haar rechtstreekse grondslag vindt in een handeling (namelijk het sluiten van het overwaarde-arrangement) welke vóór de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht (vgl. HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249). Ook art. 54 F., eveneens overeenkomstig op de onderhavige constructie toegepast, belet niet dat NMB zich verhaalt op de door ICT aan haar verschafte zekerheden. Direct noch indirect is immers sprake van een overneming door NMB vóór of tijdens het faillissement van ICT van een vordering op of schuld aan ICT in de zin van deze bepaling, terwijl de onderliggende overeenkomst niet in het zicht van de faillietverklaring is aangegaan.

Omdat, zoals hiervoor overwogen, de onderhavige regresvordering ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk al bestond en zij mitsdien haar rechtstreekse grondslag vindt in een handeling welke vóór de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht, kan evenmin worden gezegd dat de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginselen, meer in het bijzonder het zogeheten fixatiebeginsel, door de constructie van het overwaarde-arrangement geweld wordt aangedaan.

Onderdeel 1 bevat geen klacht.

Voor zover de onderdelen 2 en 3 feitelijke grondslag vinden in 's hofs arrest, stuiten de daardoor naar voren gebrachte klachten af op hetgeen hiervoor in 4 is overwogen.

Onderdeel 4 houdt kort gezegd in dat het hof in rov. 4.5.10 van zijn arrest ten onrechte de klachten heeft verworpen die erop neerkomen dat NMB de onderhavige zekerheden in feite niet zelf heeft uitgewonnen, maar dat dit door de curator is geschied, zodat niet is voldaan aan de in art. 4 onder c en d opgenomen voorwaarden van het overwaarde-arrangement. Deze klacht stuit erop af dat de curator tot uitwinning is overgegaan en vervolgens de opbrengst daarvan op een geblokkeerde rekening heeft gestort ingevolge een daartoe met NMB en ING gemaakte afspraak. Uiteraard hebben NMB en ING, door in deze praktische regeling toe te stemmen, geen rechten prijsgegeven die zij aan het overwaarde-arrangement konden ontlenen, omdat de onderhavige partijafspraak en de uitvoering daarvan door de curator nu juist klaar-blijkelijk ertoe strekten de door ICT aan NMB verpande vorderingen te innen en vervolgens een rechterlijke beslissing te verkrijgen over de vraag aan wie het daardoor gegenereerde saldo toekwam. Het hof heeft dan ook terecht overwogen dat de curator bij deze stand van zaken moet worden geacht de vorderingen te hebben geïnd (mede) namens NMB.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van NMB begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.