Hoge Raad, 25-11-2003, AM0244 AO2232, 00094/03

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 25 november 2003

Datum publicatie: 25 november 2003

ECLI: ECLI:NL:HR:2003:AM0244

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2003:AM0244

Zaaknummer: 00094/03

Relevante informatie: Reclamebesluit geneesmiddelen [Tekst geldig vanaf 01-07-2007] [Regeling ingetrokken per 2007-07-01] art. (oud), Wetboek van Strafvordering [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-07-2024] art. 423

Inhoudsindicatie

1. Met overneming ex art. 423 lid 3 Sv van de verwerping van een verweer uit het vernietigde vonnis kon in casu niet worden volstaan nu het in appèl gevoerde verweer nieuwe stellingen en argumenten bevat. 2. Voorlichtingsdag over het geneesmiddel Xenical. Betekenis van "tot het publiek gerichte reclame" in de zin van het Reclamebesluit.

Uitspraak

25 november 2003

Strafkamer

nr. 00094/03

EW/IV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 28 november 2002, nummer 21/000526-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Zwolle, sector Kanton, locatie Lelystad, van 13 februari 2002 - de verdachte ter zake van "medeplegen van overtreding van een voorschrift, uitgevaardigd op grond van artikel 26 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, gepleegd door een rechtspersoon" veroordeeld tot een geldboete van € 11.250,-.

1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het in hoger beroep gevoerde verweer dat de handelingen van de verdachte niet kunnen worden beschouwd als het maken van tot het publiek gerichte reclame heeft verworpen door te verwijzen naar het door hem in zijn geheel vernietigde vonnis van de Kantonrechter, terwijl de bedoelde overwegingen van de Kantonrechter in hoger beroep uitdrukkelijk en gemotiveerd zijn betwist.

3.2. Ten laste van de verdachte is door het Hof bewezenverklaard dat:

"zij op 24 juni 2000 te Almere-Buiten, in de gemeente Almere, tezamen en in verenging met [betrokkene 1] en/of één of meer anderen tot het publiek gerichte reclame, als bedoeld in artikel 1 van het Reclamebesluit Geneesmiddelen, heeft gemaakt voor een geneesmiddel dat uitsluitend op recept mag worden afgeleverd, immers hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s), toen aldaar tijdens een in het Oostvaarderscollege gehouden Obesitas-dag, zijnde een voor een ieder toegankelijke informatiedag over overgewicht en verantwoord afvallen, voor het geneesmiddel Xenical, welk geneesmiddel uitsluitend op recept mocht worden afgeleverd, reclame gemaakt door tijdens die dag aan/voor de aldaar aanwezige personen

a) één of meer queteletindexen uit te delen en/of aan te bieden,

b) pennen uit te delen en/of aan te bieden, terwijl op die pennen de tekst "www.xenical.nl." en "Xenical/orlistat 3 dd 120 mg" was vermeld en

c) formulieren met de kop "Nu beschikbaar:

de Eet- & Beweegswijzer op www.overgewicht.nl" uit te delen en/of aan te bieden, terwijl op die formulieren onder andere stond vermeld: "Heeft u vragen over het programma dan kunt u hiermee terecht bij info@xenical.nl of de [...] informatielijn";

d) één of meer sheets te vertonen waarop onder andere stond vermeld:

"Orlistat" en/of "Xenical" en/of "Xenical 120 mg 3 maal per dag" en/of "Xenical 120 mg 3 maal per dag (n=163)" en/of door voor en/of tijdens en/of na het vertonen van sheets één of meermalen het geneesmiddel Xenical te noemen;"

3.3. Onder het hoofd '3.3. Bewijsoverwegingen' heeft de Kantonrechter met betrekking tot in eerste aanleg gevoerde verweren - voorzover hier van belang - als volgt overwogen:

"3.3.1.

Met bovenstaande bewijsbeslissing heeft de kantonrechter de gedachte verworpen dat het te dezen niet om reclame maar om voorlichting zou gaan. Terecht is door de raadsman naar voren gebracht dat het Nederlandse Reclamebesluit geneesmiddelen moet worden uitgelegd naar de normen van de Europese regelgeving. Zowel in het vierde lid van artikel 1 van de richtlijn 92/28/EEG als in artikel 86, tweede lid van de richtlijn 2001/83/EG wordt omschreven wat niet als reclame maar als voorlichting wordt beschouwd. Van geen van de hier bedoelde vormen van informatie of documentatie is sprake in het geval van de Almeerse obesitasdag, met name niet van het in genoemde artikelen bedoelde laatste geval, juist omdat in de wijze waarop verdachte de bezoekers van de obesitasdag is tegemoet getreden bij herhaling een verwijzing naar het geneesmiddel Xenical(r) was opgenomen.

3.3.2.

Voorts is betoogd dat het hier niet om reclame gaat omdat uit de tekst van artikel 1, eerste lid onderdeel a van het Reclamebesluit geneesmiddelen zou blijken dat degene die reclame maakt "de bedoeling moet hebben de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen".

De kantonrechter is van oordeel dat de innerlijke bedoeling van degene die reclame maakt een niet zo prominente plaats toekomt als door de raadsman betoogd. Het gaat immers niet zozeer om de subjectieve wil van degene die handelt, maar om de strekking van de handeling, zoals die in het maatschappelijk verkeer moet worden verstaan. Hiervoor is de ratio van het reclameverbod doorslaggevend: indien van de herhaalde verwijzing naar de naam Xenical(r) het effect kan uitgaan dat een consument of patiënt zijn arts met nadruk vraagt het betrokken geneesmiddel voor te schrijven (de pull-policy van [verdachte], blz 18 van het Marketing Plan) moet de promotionele bedoeling van de gebruiker van die naam worden verondersteld.

3.3.3.

Tevens is met bovenstaande bewijsbeslissing vastgesteld dat het in het voorliggende geval om publieksreclame gaat. Ter terechtzitting is met klem betoogd dat de deelnemers aan de obesitasdag niet kunnen worden aangemerkt als publiek in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen of als general public in de zin van de Europese richtlijn. De kantonrechter volgt dit betoog niet. De vraag of sprake is van publiek vindt niet haar beantwoording in de omvang van de geadresseerden of in het aantal aanwezigen op de obesitasdag en ook niet in het criterium of de aanwezigen zich wel of niet moesten aanmelden. De vraag of sprake is van publiek in de zin van de regelgeving moet naar het oordeel van de kantonrechter worden beantwoord vanuit deze regelgeving. Hierin wordt "publiek" telkens gesteld tegenover "beroepsbeoefenaren"; dit geldt zowel voor beide Europese richtlijnen als voor het Nederlandse Reclamebesluit geneesmiddelen. Dat betekent dat publiek zal moeten worden verstaan in de zin van koper / consument / eindgebruiker; iedere reclame-uiting die niet uitsluitend is gericht op de beroepsbeoefenaren zal tot publieksreclame moeten worden gerekend. Daarom zal een reclame-uiting in het blad Arts en Auto niet snel tot publieksreclame kunnen worden gerekend, hoe groot ook de oplage van dit blad moge zijn. Het in het Oostvaarderscollege aanwezige publiek viel zonder twijfel niet in de categorie beroepsbeoefenaren en dus wel in de categorie publiek.

3.3.4.

De obesitasdag was voor een ieder toegankelijk en aldus geen besloten bijeenkomst. Immers elke belangstellende die zich had aangemeld werd uitgenodigd en er is geen enkele indicatie dat de aanmeldingsprocedure op enig moment als selectie-instrument heeft gewerkt. Evenmin is er enige indicatie dat iemand die zich op 24 juni 2000 spontaan en dus zonder voorafgaande aanmelding aan de zaal van het Oostvaarderscollege zou hebben gemeld, zou zijn geweigerd.

3.3.5.

Verdachte heeft nadruk gelegd op de stelling dat zij de obesitasdag niet heeft georganiseerd maar slechts logistieke ondersteuning heeft geboden. Uit bovenstaande bewijsmiddelen valt te destilleren waarin deze ondersteuning heeft bestaan en wat de omvang daarvan was. De kantonrechter acht deze logistieke ondersteuning van een zodanig leidend karakter dat deze met de organisatie van de dag op één lijn valt te stellen. (...)"

3.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 14 november 2002 gehechte pleitnotitie is in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:

"In de beschrijving van het juridisch kader van deze procedure heb ik er op gewezen dat noch Richtlijn 2001/83/EG noch het Reclamebesluit geneesmiddelen een bepaling bevat die uitleg geeft voor de term "het publiek". Voor hun standpunt dat onder dat begrip "het algemene publiek" dient te worden verstaan en niet een groep belangstellenden die zich voor een voorlichtingsmiddag heeft aangemeld waarbij de toegang tot de middag werd gecontroleerd, vinden mijn cliënten steun in de Engelse tekst van de richtlijn die in artikel. 86, eerste lid, eerste gedachtestreepje spreekt van "the general public". Voor de rechtbank te Utrecht was het verschil tussen de Engelse en de Nederlandse versie van de richtlijn aanleiding in een procedure tegen VVAA uit te spreken dat het blad "Arts en Auto" niet gericht was op "het algemene publiek" zodat VVAA geen strafrechtelijk verwijt kon worden gemaakt van een advertentie die in dat blad was verschenen. Dezelfde redenering volgde de rechtbank te Utrecht, sector kanton, in de uitspraak van 17 mei 2002, waarin [verdachte] werd vrijgesproken van overtreding van het Reclamebesluit geneesmiddelen vanwege een advertentie in het Nederlands Tijdschrift voor Diëtisten omdat dit, volgens de rechtbank, niet was gericht tot "het brede publiek als bedoeld in het Reclamebesluit geneesmiddelen". Afschriften van de uitspraken van de rechtbank worden als productie 2, en productie 3, overgelegd.

4. In de bestreden beslissingen heeft de rechtbank te Zwolle, sector kanton, overwogen dat de uitleg van het begrip "publiek" niet geplaatst dient te worden in de context van de omvang van de geadresseerden of het aantal aanwezigen op de Obesitasdag en dat bij die uitleg evenmin van belang is of belangstellenden zich dienden aan te melden voor deelname aan de dag. De rechtbank was van mening dat de uitleg van het begrip geplaatst dient te worden in de sleutel van de tegenstelling die in de richtlijn en het Reclamebesluit geneesmiddelen wordt gemaakt tussen "publiek" en "beroepsbeoefenaren". Naar het oordeel van mijn cliënten is die uitleg niet juist en kan rechtens niet aanvaard worden dat "iedere reclame-uiting die niet uitsluitend is gericht op de beroepsbeoefenaren (...) tot publieksreclame gerekend (zal) moeten worden". De rechtbank heeft dan immers over het hoofd gezien, dat met de door hem voorgestane uitleg niet te verenigen is dat het Reclamebesluit zelf toelaat dat uitingen, die volgens het oordeel van de rechtbank als "publieksreclame" moeten worden aangemerkt, verspreid worden indien daartoe uitdrukkelijk een verzoek wordt gedaan: informatie over geneesmiddelen mag immers direct ter beschikking worden gesteld indien daarom wordt gevraagd. Mijn cliënten stellen derhalve dat de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan het begrip "publiek" door die uitleg te plaatsen in de sleutel van de tegenstelling tussen "publiek" en "beroepsbeoefenaren" de toepasselijke voorschriften naar inhoud, aard en strekking heeft miskend. Onjuist is dan ook in de visie van mijn cliënten dat de aanwezigen op de Obesitasdag als "publiek" zijn aangemerkt omdat zij geen "beroepsbeoefenaren" zijn, zoals de rechtbank heeft uitgesproken. Naar het oordeel van mijn cliënten had de rechtbank moeten nagaan of de aanwezigen op de Obesitasdag - gelet op de waarborgen waarmee de toegang tot de dag was omgeven - konden worden aangemerkt als "het brede publiek" of "the general public". Voor een onderzoek naar dat verschil bestond eens temeer aanleiding waar mijn cliënten, zoals zij dat ook vandaag hebben gedaan, gewezen hebben op de uitleg die de Reclamecode Commissie en haar Commissie van Beroep en de Codecommissie van de Stichting Code Geneesmiddelenreclame aan het begrip "reclame" geven: in alle aangehaalde regelingen en uitspraken is grondgedachte dat een uiting die niet in openbaarheid plaatsvindt, of, anders gezegd, die gedaan wordt in een besloten kring, niet als "reclame" wordt aangemerkt. Aan het vorengaande wordt nog toegevoegd dat in de uitleg die de rechtbank heeft gegeven, de woordkeus van de Engelse versie van de richtlijn die spreekt van "the general public" zonder betekenis is: wordt de uitleg van de rechtbank gevolgd dan zou de richtlijn hebben kunnen spreken van "the public". In de overwegingen van de rechtbank heeft ten slotte een rol gespeeld dat naar het oordeel van de rechtbank eenieder die zich op de dag zelf spontaan zou hebben gemeld voor deelname, tot de dag toegelaten zou zijn. Voor die overweging is geen bewijs bijgebracht. Onverminderd de consequenties die aan het gebrek aan bewijs dienen te worden verbonden, willen mijn cliënten naar voren brengen dat zelfs als juist zou zijn dat iemand die zich spontaan had gemeld tot de dag was toegelaten, de rechtbank voorbij heeft gezien aan de betekenis die gehecht dient te worden aan de uiting van die spontane bezoeker aan de dag te willen deelnemen: met die uiting zou kenbaar zijn gemaakt dat die bezoeker informatie verlangt over een menselijke aandoening en daarmee had willen deelnemen aan een bijeenkomst die voor een in omvang beperkte groep werd georganiseerd door anderen dan mijn cliënten. Met die uiting zou de spontane bezoeker dus lid van de besloten kring zijn geworden zodat ook in dat geval geen sprake is van "the general public" of "het brede publiek". Mijn cliënten roepen in herinnering dat noch op affiches waar de dag werd aangekondigd, noch aan de buitenkant van de zaal direct of indirect enige verwijzing naar een receptplichtig geneesmiddel zichtbaar was."

3.5. Het dictum van het arrest van het Hof houdt in dat het vonnis van de Kantonrechter wordt vernietigd.

3.6. Op het ten aanzien van het in 3.4 genoemde verweer heeft het Hof als volgt beslist:

"Door de verdediging is aangevoerd dat het in artikel 1 Reclamebesluit geneesmiddelen voorkomende begrip "reclame" aldus moet worden uitgelegd dat de uitingen die in artikel 1 lid 4 van Richtlijn 92/28/EEG (thans gelijkluidend omschreven in artikel 86 van Richtlijn 2001/83/EG) van het toepassingsgebied van de richtlijn zijn uitgesloten, als "informatie" moeten worden beschouwd en niet onder "reclame" begrepen zijn. Naar het oordeel van de verdediging is hier van dergelijke "informatie" sprake geweest.

Voorts heeft de verdediging betoogd dat de als "reclame" telastegelegde uitingen niet tot "het publiek" gericht waren omdat de "obesitasdag" niet in het openbaar werd gehouden, doch zij die de dag wensten te bezoeken, zich daartoe vooraf dienden op te geven. Aldus waren de telastegelegde uitingen niet tot het grote publiek gericht, maar tot een besloten kring van personen die blijk hadden gegeven informatie over obesitas te willen ontvangen.

Tenslotte heeft de verdediging aangevoerd dat de "obesitasdag" niet door haar georganiseerd is, maar zij slechts aan de organisatoren logistieke ondersteuning heeft geboden.

Het hof verwerpt deze (ook in eerste aanleg gevoerde) bewijsverweren op gronden als door de kantonrechter bijgebracht in de onder 3.3 van zijn vonnis opgenomen overwegingen welke overwegingen het hof overneemt."

3.7. Door enerzijds het vonnis van de Kantonrechter in zijn geheel te vernietigen maar anderzijds in hoger beroep gevoerde verweren te verwerpen op gronden als door de Kantonrechter in het bedoelde vonnis genoemd, heeft het Hof toepassing gegeven aan art. 423, derde lid, Sv.

3.8. Dit laat echter onverlet dat indien in hoger beroep een verweer wordt gevoerd waarvan de verwerping in beginsel uitdrukkelijk en gemotiveerd dient te geschieden en niet wordt volstaan met louter herhaling van het in eerste aanleg gevoerde verweer waarop in eerste aanleg uitdrukkelijk en voldoende gemotiveerd is beslist, maar het desbetreffende oordeel van de rechter in eerste aanleg uitdrukkelijk en gemotiveerd worden betwist, de appèlrechter is gehouden daarop zelfstandig uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen.

3.9. In dit geval is met betrekking tot de in de tenlastelegging voorkomende term 'publiek' - welke daarin klaarblijkelijk wordt gebezigd in de in art. 1 van het Reclamebesluit geneesmiddelen (hierna: het Reclamebesluit) daaraan toegekende betekenis - in hoger beroep opnieuw verweer gevoerd. Daarbij zijn, naar uit het onder 3.3 en 3.4 weergegevene volgt, enkele nieuwe stellingen betrokken en nieuwe argumenten aangevoerd, welke niet als van louter feitelijke aard hun weerlegging in de bewijsmiddelen kunnen vinden, maar waarin tevens de rechtsvraag aan de orde is of het begrip 'publiek' beperkter moet worden uitgelegd dan de Kantonrechter heeft gedaan. Kort gezegd gaat het daarbij om het betoog van de verdediging dat van "reclame, gericht op het publiek" in de zin van het Reclamebesluit niet gesproken kan worden indien deze reclame door de consument uitdrukkelijk wordt verzocht of indien deze wordt gemaakt in een besloten bijeenkomst, die slechts voor een in omvang beperkte groep van consumenten toegankelijk is.

Het Hof heeft volstaan met verwerping van het verweer door ook met betrekking tot deze onderdelen van het verweer te verwijzen naar de verwerping van het verweer door de Kantonrechter. Daardoor heeft het Hof in zoverre het zo-even aangeduide motiveringsvoorschrift geschonden.

3.10. Dat verzuim behoeft echter niet tot cassatie te leiden, aangezien het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen op grond van het volgende.

3.10.1. Het Reclamebesluit strekt ter implementatie van Richtlijn 92/28/EEG van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik (Pb EG L113, hierna: de Richtlijn). Wat dient te worden verstaan onder "tot het publiek gerichte reclame" is in geen van beide regelingen nader gedefineerd.

3.10.2. Beide regelingen onderscheiden wel twee soorten reclame, namelijk a) publieksreclame (zie Hoofdstuk II van de Richtlijn en paragraaf 2 van het Reclamebesluit) en b) op beroepsbeoefenaren uit de gezondheidssector gerichte reclame, respectievelijk tot beroepsbeoefenaren gerichte reclame (zie Hoofdstuk III van de Richtlijn, respectievelijk paragraaf 3 van het Reclamebesluit).

In de toelichting op paragraaf 2 van het Reclamebesluit staat vermeld:

"In paragraaf 2 van het Reclamebesluit zijn bijzondere voorschriften opgenomen voor reclame, gericht tot het brede publiek" (Nota van toelichting, Stb. 1994, 787, blz. 13).

3.10.3. Beide regelingen kunnen redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat geneesmiddelenreclame die niet is gericht tot beroepsbeoefenaren en naar normaal spraakgebruik moet worden opgevat als in het algemeen op het publiek gericht, moet worden beschouwd als op het 'publiek' gerichte reclame in de zin van het Reclamebesluit. Daarmee strookt dat aan geneesmiddelenreclame het karakter van zodanige publieksreclame niet komt te ontvallen in het geval de reclame wordt gemaakt in een besloten bijeenkomst van (een in omvang beperkte groep van) niet-beroepsbeoefenaren en ook niet in het geval op uitdrukkelijk verzoek van (een in omvang beperkte groep van) niet-beroepsbeoefenaren aan deze(n) geneesmiddelenreclame wordt verschaft of onder hen wordt verspreid. Bij een andere opvatting zou het verbod gemakkelijk kunnen worden ontdoken en daarmee ineffectief worden gemaakt.

3.11. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld, kort gezegd, dat:

(i) de obesitas-dag met folders, posters en advertenties werd aangekondigd in Almere (de bewijsmiddelen 2b, 2c en 2d);

(ii) de obesitas-dag werd georganiseerd voor iedereen die te maken heeft met of geïnteresseerd is in overgewicht (de bewijsmiddelen 2c, 2d en 9b);

(iii) het daarbij in het bijzonder ging om inwoners van Almere (bewijsmiddel 2e);

(iv) geïnteresseerden zich konden aanmelden via de antwoord-strook die samen met de aankondigingen was verspreid (bewijsmiddel 2b).

3.12. Die vaststellingen laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat hier geen sprake is van tot beroepsbeoefenaren gerichte of op uitdrukkelijk verzoek van niet-beroepsbeoefenaren verschafte of onder hen verspreide reclame voor het geneesmiddel Xenical en dat het reclame betreft die is verschaft in een in het algemeen voor geïnteresseerden in overgewicht toegankelijke bijeenkomst, die zich daartoe konden aanmelden. De geneesmiddelenreclame was derhalve gericht op het 'publiek' als bedoeld in het Reclamebesluit.

3.13. Het middel faalt.

4. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en W.A.M. Van Schendel, in bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 25 november 2003.