Hoge Raad, 03-05-1977, AB7174, 68746

De Hoge Raad der Nederlanden,

Op het beroep van de Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Arnhem, rekwirant van cassatie tegen een arrest van dat Gerechtshof van 5 november 1976, waarbij in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 22 maart 1976 - de gerekwireerde [gerekwireerde], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, van beroep timmerman, wonende te [woonplaats], is ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van hetgeen hem bij inleidende dagvaarding is telastegelegd;

Gehoord het verslag van de raadsheer-rapporteur; Gezien het gerechtelijk schrijven namens de Procureur-Generaal aan de gerekwireerde uitgereikt ter kennisgeving van de dag voor de behandeling van deze zaak bepaald',

Gelet op het middel van cassatie, door de rekwirant voorgesteld bij schriftuur, luidende:

"Schending en/of verkeerde toepassing van de

artikelen 180, 266, 267 en 269 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 164, 350, 351, 352, 415 en 423 van het Wetboek van Strafvordering, althans schending van het Nederlandse recht, doordien het Gerechtshof, terecht het telastegelegde bewezen verklarende, ten onrechte beslist heeft dat het bewezen- verklaarde niet oplevert een strafbaar feit en ten onrechte verdachte heeft ontslagen van alle rechtsvervolging op grond van de overweging "dat het bewezenverklaarde feit niet strafbaar is nu uit de bewezenverklaring niet volgt dat de daarin vermelde ambtenaren van politie, toen verdachte zich met geweld tegen hen verzette, alstoen in de rechtmatige uitoefening hunner bediening waren; dat toch is bewezenverklaard dat deze politieambtenaren de opsporingshandeling - waartegen verdachte zich verzette - hebben verricht op vermoeden van een door verdachte gepleegde en door één hunner op heterdaad geconstateerde overtreding van artikel 266 van het Wetboek van Strafrecht, welk feit echter een klachtdelict is ter zake waarvan ten tijde van het verrichten van de opsporingshandelingen nog geen klacht was ingediend, zodat de politieambtenaren niet gerechtigd waren deze opsporingshandelingen te verrichten en mitsdien niet in de rechtmatige uitoefening hunner bediening waren"

Toelichting:

De opvatting van het Hof dat nu geen klacht was ingediend de politieambtenaren niet gerechtigd waren opsporingshandelingen te verrichten en mitsdien niet in de rechtmatige uitoefening hunner bediening waren vindt geen steun in de wet.

Uit geen enkele wetsbepaling blijkt dat de bevoegdheid van opsporingsambtenaren om opsporingshandelingen te verrichten is beperkt tot niet-klachtde- licten zolang geen klacht is ingediend.

De artikelen 64 en volgende van het Y/etboek van Strafrecht en artikel 164 van het Wetboek van Strafvordering spreken slechts over de klacht als voorwaarde voor vervolging, terwijl het bezigen van de termen "misdrijf" en "strafbare feiten" in respectievelijk artikel 64 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 164 van het Wetboek van Strafvordering de conclusie wettigt dat de wetgever de feiten ook strafbaar acht voordat een klacht is ingediend. Plaatsing van artikel 164 van het Wetboek van Strafvordering in titel I "Het opsporingsonderzoek" van het wetboek houdt niet in dat de bedoeling van de wetgever is geweest de bevoegdheid tot het verrichten van opsporingshandelingen mede afhankelijk te

doen zijn van een klacht nu in dezelfde titel ook is opgenomen artikel 167, behelzende belangrijke bepalingen over de vervolging.

Genoemde opvatting van het Hof is ook niet te rijmen met artikel 67 a van het Wetboek van Strafrecht. Hoe kan het openbaar ministerie vervolging wenselijk achten en zonder opsporingshandelingen te mogen verrichten tot dat oordeel komen?

Het argument dat de ratio van de klachtdelicten - het overwegen van het bijzondere belang van de door het delict getroffene boven het algemeen belang - zich ook zou verzetten tegen opsporingshandelingen in verband met de ruchtbaarheid die daardoor aan het feit zou worden gegeven is mijns inziens niet sterk. In de praktijk zal een zeer beperkt gebruik gemaakt worden van de opsporingsbevoegdheid bij klachtdelicten en dan nog op zodanige wijze dat ruchtbaarheid of schade voor het slachtoffer zoveel mogelijk wordt voorkomen.

Mijns inziens heeft de wetgever het slachtoffer van een delict de ruchtbaarheid van een openbare terechtzitting willen besparen";

Gehoord de raadsman van gerekwireerde, Mr.W.H. B.K. Brunet de Rochebrune, advocaat te Nijmegen, in zijn tegenspraak van het cassatieberoep;

Gehoord de Advocaat-Generaal Kist in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het ingestelde beroep;

Overwegende dat bij het bestreden arrest ten laste van gerekwireerde is bewezenverklaard:

"dat hij te Nijmegen op 23 januari 1975 toen de aldaar in uniform geklede, in politiedienst aldaar surveillerende [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden agent van gemeentepolitie te Nijmegen hem, verdachte, op vermoeden van een door hem gepleegde en door één hunner op heterdaad geconstateerde overtreding van artikel 266 Wetboek van Strafrecht na aanhouding ter voorgeleiding aan een hulp-officier van justitie wilden geleiden naar het hoofdbureau van politie aldaar en hem, verdachte, daartoe hadden aangegrepen opzettelijk met geweld zich heeft verzet tegen die ambtenaren van politie door alstoen aldaar opzettelijk gewelddadig te rukken en te trekken in een richting tegenovergesteld aan die, waarin die ambtenaren hem wilden geleiden en door beide voornoemde ambtenaren te schoppen en te slaan";

Overwegende dat de bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"Op 23 januari 1975 surveilleerde ik te 22.25 uur met mijn mede-verbalisant [verbalisant 2], eveneens agent van gemeentepolitie te Nijmegen, beiden in uniform gekleed rijdende in een dienstauto op de openbare weg de Molenstraat te Nijmegen. Ik trad op als bestuurder van het voertuig. Wij passeerden aldaar een man en een vrouw die op het trottoir van de Molenstraat ongeveer 2 meter van ons dienstvoertuig in onze richting liepen. Ik zag dat de man, verdachte ter terechtzitting aanwezig, zich eerst achterover en vervolgens voorover boog en kennelijk opzettelijk in de richting van het dienstvoertuig spuwde, waarbij hij de voorruit ter hoogte van het

hoofd van medeverbalisant [verbalisant 2] met speeksel bevuilde. Ik voelde mij door deze daad beledigd. Op 23 januari 1975 te 22.30 uur hebben wij verdachte in de Molenstraat te Nijmegen als verdacht van overtreding van artikel 266 van het wetboek van strafrecht ter geleiding voor een hulpofficier van justitie aangehouden. Op een desbetreffend verzoek in de dienstauto plaats te nemen weigerde verdachte dit. Wij pakten hem toen bij zijn armen vast ten einde hem naar de dienstauto te brengen. Hierbij rukte en trok verdachte kennelijk opzettelijk en met kracht in tegengestelde richting als die waarin wij hem trachtten te brengen. Nadat verdachte in het dienstvoertuig was overgebracht, sprong verdachte weer uit het dienstvoertuig en probeerde hij weg te lopen. Hierop hebben wij verdachte weer vastgepakt, waarop hij begon te schoppen en te slaan in onze richting, waarbij hij mij raakte. Ik zag dat verdachte hierbij ook mijn medeverbalisant [verbalisant 2] raakte"; dat het Hof onder meer heeft overwogen:

"dat het bewezenverklaarde feit niet strafbaar is, nu uit de bewezenverklaring niet volgt dat de daarin vermelde ambtenaren van politie, toen'verdachte zich met geweld tegen hen verzette, alstoen in de rechtmatige uitoefening hunner bediening waren;

dat toch is bewezenverklaard dat deze politieambtenaren de opsporingshandelingen waartegen verdachte zich verzette hebben verricht op vermoeden van een door verdachte gepleegde en door één hunner op heterdaad geconstateerde overtreding van artikel 266 van het wetboek van strafrecht, welk feit echter een klachtdelict is ter zake waarvan ten tijde van het verrichten van de opsporingshandelingen nog geen klacht was ingediend, zodat de politieambtenaren niet gerechtigd waren deze opsporingshandelingen te verrichten en mitsdien niet in de rechtmatige uitoefening hunner bediening waren";

Overwegende ten aanzien van het middel: dat weliswaar in de regeling van de alleen op klachte vervolgbare misdrijven in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering de klachte slechts wordt aangemerkt als voorwaarde voor toelaatbaarheid van vervolging ter zake van zodanig misdrijf, doch de strekking van die regeling medebrengt dat ook opsporingshandelingen te dier zake bij gebreke van klachte achterwege blijven, tenzij de tot klachte gerechtigde te kennen heeft gegeven een opsporingsonderzoek te wensen;

dat immers, zoals in de Memorie van Toelichting op de zevende titel van het eerste boek van het

Wetboek van Strafrecht is opgemerkt, het ontwerp dat tot dit wetboek heeft geleid voor de afhankelijkheid der vervolging van de wil van hem tegen wie het misdrijf is gepleegd - een zeldzame uitzondering - als enige grond erkent de mogelijkheid, dat het bijzonder belang groter nadeel lijdt door het instellen dan het openbaar belang door het niet-instellen der strafactie;

dat vorenbedoeld bijzonder belang - hierin gelegen, dat ongewenste ruchtbaarheid die door de door het delict getroffene als pijnlijk wordt ervaren, wordt vermeden - reeds door een opsporingsonderzoek kan worden benadeeld, zodat ook dit onderzoek ter voorbereiding van een vervolging slechts mag worden ondernomen indien klachte is geschied of de tot klachte gerechtigde te kennen heeft gegeven zodanig onderzoek te v/ensen;

dat, in het onderhavige geval - blijkens de inhoud der bewijsmiddelen - de opsporingsambtenaren zelf de tot klachte gerechtigden waren;

dat mitsdien het oordeel van het Hof dat die ambtenaren, toen gerekwireerde zich met geweld tegen hen verzette, niet in de rechtmatige uitoefening hunner bediening waren, niet steunt op overwegingen welke deze beslissing kunnen dragen;

dat het middel derhalve gegrond is;

Vernietigt het bestreden arrest;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Gewezen te 's-Gravenhage bij Mrs. Moons, Vice- President, Bronkhorst, Royer, Van den Blink en Wijnholt, Raden, in bijzijn van de Substituut- Griffier Sarolea, die dit arrest hebben ondertekend en door voornoemde Vice-President bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van de derde mei 1900 zeven en zeventig in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Kist.

l.

nr. 68746

zitting 1 maart 1977

Mr. Kist. Conclusie inzake: L.A.P. MEHTENS.

Edelhoogachtbare Heren,

In deze zaak heeft het Hof overwogen dat het bewezen- verklaarde feit niet strafbaar is, nu uit de bewezenverklaring niet volgt dat de daarin vermelde ambtenaren van politie, toen verdachte zich met geweld tegen hen verzette, alstoen in de rechtmatige uitoefening hunner bediening waren; dat toch is bewezenverklaard dat deze politieambtenaren de opsporingshandelingen waartegen verdachte zich verzette hebben verricht op vermoeden van een door verdachte gepleegde en door één hunner op heterdaad geconstateerde overtreding van artikel 266 van het Wetboek van Strafrecht, welk feit echter een klachtdelict is terzake waarvan ten tijde van het verrichten van de opsporingshandelingen nog geen klacht was ingediend, zodat de politieambtenaren niet gerechtigd waren deze opsporingshandelingen te verrichten en mitsdien niet in de rechtmatige uitoefening hunner bediening waren.

Tegen het het op die grond gegeven ontslag van alle rechtsvervolging komt de Procureur-Generaal op, stellende

dat dit ten onrechte is geschied, omdat de opvatting van het Hof geen steun vindt in de wet, hetgeen in de toelichting op het middel met een aantal argumenten wordt geadstrueerd»

Het middel stelt derhalve de vraag aan de orde of bij klachtdelicten (het gaat in deze zaak om een zgn. absoluut klachtdelict) de klacht, die een voorwaarde voor het instellen van de vervolging is, ook moet worden afgewacht voor het instellen van een opsporingsonderzoek. De wet last deze vraag open en er wordt verschillend over gedacht.

Ik kan mij met de door de P.G. verdedigde opvatting niet verenigen en meen mij te moeten aansluiten bij de door de meest gezaghebbende auteurs (Blok-Besier I blz. kyk , Mihkenhof blz,108, Hazewinkel-Suringa-Remmelink 7e druk blz. 505, Duisterwinkel-Melai ad art. 16^ aant. 3, van Bemmelen pag. 121) gehuldigde opvatting volgens welke de redenen, die de wetgever had voor het eisen van een klacht als voorwaarde voor de vervolging ook gelden voor wat betreft de opsporing. "Het door de wetgever erkende belang van de bijzondere persoon, dat zich tegen vervolging anders dan op zijn verlangen verzet, verzet zich ook reeds tegen het opsporingsonderzoek; de daarbij te nemen maatregelen kunnen reeds het nadeel teweegbrengen, waarvoor de wet hem heeft willen sparen" (Minkenhof) "Deze ratio zou doorkruist of miskend worden indien opsporingshandelingen zouden wordenverricht vóór het bestaan van een klacht: daardoor immers wordt evenals bij een vervolging ruchtbaarheid aan een zaak gegeven, die nu juist in de opvatting van de wetgever vermeden had behoren te worden, zolang geen klacht is ingediend" (Duisterwinkel-Melai). Het bezwaar, dat intussen wellicht belangrijk bewijsmateriaal verloren is gegaan, zal daarbij op de koop toe moeten v/orden genomen. Het oude artikel 22 Sv. verbood voorts uitdrukkelijk de nasporing zolang geen klacht was gedaan. Nu niet blijkt, dat de wetgever van deze gedachtengang heeft willen afwijken is dit een argument te meer voor de hierboven aangenomen opvatting. Men vindt een uitvoerig overzicht van voor - een tegen argumenten bij Duisterwinkel- Melai aant. 3 ad art. l6*f Sv. Ik meen verder te mogen verwijzen naar deze schrijvers.

De in de cassatieschriftuur aangevoerde argumenten zijn daar grotendeels behandeld. Het argument van de genoemde schrijvers, ontleend aan de ratio van de klacht, vind ik, in tegenstelling tot de P.G., zeer sterk en doorslaggevend. Wat betreft het argument, ontleend aan art. 67a Sr., wil ik nog opmerken dat dit m.i. niet in de weg staat aan de door het Hof en de genoemde schrijvers gehuldigde opvatting. Het zal hier in de regel gaan om beledigingen

van voraanstaande personen (zie H.R. 27 juni 1938 N.J. 1938-1022, H.R. 3 mei 1937 N.J. 1937-1022) op openbare vergaderingen of in geschriften waarvan de Officier van Justitie kennis heeft gekregen door middel van de pers of door toezending van zulk een geschrift. Het is dan zeer goed mogelijk voor de Officier om te beoordelen of in het algemeen belang vervolging wenselijk is.

Ik meen derhalve dat het Hof juist geoordeeld heeft en dat het middel ongegrond is, weshalve ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,