Hoge Raad, 19-05-1967, AC4745, 10.043

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.043 van

[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van een door het Gerechtshof te Amsterdam tussen partijen gewezen arrest van 28 april 1966, voorwaardelijk incidenteel verweerder, vertegenwoordigd door Mr. S.K. Martens, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

De naamloze vennootschap Hollandsche Bank-Unie N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Willemstad (Curaçao), verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, vertegenwoordigd door Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de conclusie van de Advocaat-Generaal van Oosten, namens de Procureur-Generaal, concluderend tot verwerping van het cassatieberoep en tot veroordeling van [eiser] in de kosten welke aan de zijde van de wederpartij op het cassatieberoep zijn gevallen;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat de eiser tot cassatie, [eiser] , bij dagvaarding van 18 april 1963 de verweerster in cassatie, verder te noemen de Bank, heeft gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam, en heeft gesteld:

‘’1. dat hij vanaf mei 1950 tot mei 1960 woonachtig was te Willemstad — Curaçao;

tegen ƒ 3,33 5/16 per Can $ = ƒ 78.032,29;

op grond waarvan hij heeft gevorderd veroordeling van de Bank tot betaling van een schadevergoeding van ƒ 78.032,29 met rente en kosten;

dat de Bank tegen deze vordering verweer heeft gevoerd, daarbij o.m. er zich op beroepend, dat zij in haar brief aan [eiser] van 14 november 1958 waarbij zij de litigieuze transactie bevestigde en die door [eiser] voor accoord werd getekend, heeft bedongen: ‘’Hoewel de ons ten dienste staande informaties over [betrokkene 3] en Hart gunstig luiden kunnen wij echter generlei aansprakelijkheid voor deze transactie op ons nemen’’;

dat de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 11 maart 1964 aan [eiser] zijn eis heeft ontzegd;

dat op het door [eiser] ingestelde hoger beroep het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 11 november 1965, na te hebben vastgesteld dat [eiser] tegen het beroepen vonnis als grieven heeft aangevoerd:

‘’Grief I. Ten onrechte heeft de Rechtbank de afwijzing van aansprakelijkheid voorkomende in de door de Bank geschreven en door en vanwege [eiser] voor accoord getekende brieven van 14 november 1958 in haar rechtsoverwegingen betrokken, zulks terwijl deze brieven geen betrekking hebben op onrechtmatige handelingen in de zin van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek.

Grief II. a. Ten onrechte beschouwt de Rechtbank de uitlating van een procuratiehouder van de Bank, dat de door de Bank aangeprezen beleggingstransactie: ‘’100% safe’’ was, als de persoonlijke mening van deze procuratiehouder, hoewel [eiser] deze uitlating kon en mocht opvatten als een uitlating van de Bank zelf door middel van haar orgaan.

Grief III. Ten onrechte heeft de Rechtbank het beleggingsadvies van de Bank, hetwelk ongevraagd gegeven werd, niet beschouwd als te zijn in strijd met hetgeen in het verkeer tussen een bank en haar cliënt betaamt ten opzichte van het goed van die cliënt;’’;

een verschijning van partijen tot het verstrekken van inlichtingen heeft gelast;

dat, nadat deze had plaatsgevonden, het Hof bij het bestreden arrest het vonnis van de Rechtbank heeft bekrachtigd, na te hebben overwogen:

‘’dat het Hof aanleiding vindt om eerst te behandelen de grieven II en III;

‘’ten aanzien van grief II a dat [eiser] bij inleidende dagvaarding (sub 6) heeft gesteld, dat ‘’kantoor Willemstad’’ hem de onderwerpelijke transactie heeft aangepraat door daarbij woorden te gebruiken als: ‘’dit is een buitenkansje voor goede cliënten van de Hollandsche Bank-Unie’’, ‘’ [betrokkene 3] is onmetelijk rijk’’, ‘’de bank kan geen garantie geven, maar het is 100% safe’’ en woorden van soortgelijke strekking;

‘’dat de Bank bij conclusie van antwoord in prima (sub 17) hiertegenover heeft gesteld dat van ‘’aanpraten’’ van bedoelde transactie door haar, uitgaande boven het verstrekken van een normaal beleggingsadvies zoals een bank dit kan en mag geven, geen sprake is geweest;

‘’dat [eiser] vervolgens, bij repliek (sub 6) zich heeft beroepen op het door haar geproduceerde proces–verbaal van een op 20 augustus 1962 gehouden voorlopig getuigenverhoor, blijkens hetwelk getuige [betrokkene 1] , algemeen procuratiehouder bij de Bank, verklaarde, onder meer:

‘’ ‘’Ik heb destijds mijn bemiddeling verleend bij de aankoop van de onderhavige aandelen door verzoeker [eiser] en door [betrokkene 4] . Ik was destijds chef van de afdeling van de assurantie van de Hollandsche Bank Unie N.V., doch heb mij met deze aangelegenheid bemoeid omdat ik de heren [eiser] en [betrokkene 4] wel kende. Het komt er op neer, dat een zekere Baron Soupart, de vertegenwoordiger van [betrokkene 3] te Montreal, de aandelen had aangeboden voor Can $ 6,-- per stuk met de bepaling dat hij deze aandelen vóór 1 december 1959 zou terugkopen voor de prijs van Can $ 7,-- per stuk. ……. Ik heb toen de heren [eiser] en [betrokkene 4] benaderd en hun dit aanbod overgebracht …... Ik heb aan de heer [eiser] — te zijnen huize of ten huize van [betrokkene 4] nog gezegd dat de onderhavige transactie een buitenkansje was voor de goede cliënten van de Hollandsche Bank Unie’’ ‘’,

en waarbij de getuige [betrokkene 4] verklaarde, onder meer:

‘’ ‘’De heer [betrokkene 1] is eens bij mij thuis gekomen terwijl de heer [eiser] toevallig ook bij mij was. Namens de Hollandsche Bank Unie zeide hij toen tegen [eiser] en mij: ‘’ ‘’Nu hebben wij wat moois voor jullie. Dit is een buitenkansje alleen voor goede klanten. Jullie kunt aandelen Waterman kopen voor Can $ 6,-- per stuk van een zekere [betrokkene 3] en deze [betrokkene 3] verplicht zich om vóór 1 december 1959 die aandelen voor Can $ 7,-- per stuk weer terug te kopen.’’ ………. Wij, althans één van ons, hebben (heeft) daarop aan [betrokkene 1] gevraagd: ‘’Is de bank garant?’’ waarop [betrokkene 1] antwoordde: ‘’Dat mag de Bank niet doen, maar ik zeg jullie dat het 100% safe is’’ ‘’ ‘’;

‘’dat de Bank, bij dupliek, deze verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] niet als onjuist heeft betwist, en daaromtrent (sub 8) slechts heeft gesteld dat zij de onderwerpelijke transactie ‘’op basis van de toen te harer beschikking staande’’ gegevens stellig mocht aanbevelen als 'een buitenkansje voor goede relaties’’;

‘’dat op grond van de aangehaalde getuigenverklaringen derhalve mag worden aangenomen dat nu wijlen [betrokkene 1] , toen hij (naar bij dagvaarding onweersproken is gesteld: omstreeks 1958) in de onderwerpelijke aangelegenheid zich tot [eiser] wendde, dit deed namens de Bank, en dat hij in het gesprek dat hij toen met [eiser] heeft gehad woorden heeft gebruikt als ‘’deze transactie is een buitenkansje voor de goede cliënten’’ alsmede ‘’het is 100% safe’’;

‘’dat in deze omstandigheden moet worden aangenomen, en in ieder geval [eiser] het er voor mocht houden, dat [betrokkene 1] de bedoelde woorden namens de Bank gebruikte, en hieraan niet afdoet dat, zoals de Bank heeft aangevoerd, [betrokkene 1] destijds was hoofd van de assurantie-afdeling van de Bank te Willemstad, en aldaar niet werkzaam was bij haar effecten-afdeling, noch ook dat, zoals [eiser] bij gelegenheid van de verschijning van partijen heeft medegedeeld, [betrokkene 1] in zijn vrije tijd voor de vennootschap onder firma waarin [eiser] en [betrokkene 4] de deelgenoten waren, de eindboekhouding verzorgde;

‘’dat [eiser] , bij inleidende dagvaarding, door te spreken van ‘’kantoor Willemstad’’, ook niet anders gesteld heeft en de Rechtbank dus niet had mogen overwegen (zijn stellingen weergevende) ‘’als zijn persoonlijke mening zou [betrokkene 1] nog te kennen hebben gegeven dat het ‘’100% safe’’ was’’;

‘’dat grief II a dus gegrond is, doch deze grief blijkens hetgeen het Hof hierna verder zal overwegen niet tot vernietiging van het beroepen vonnis kan leiden;

‘’met betrekking tot grief II b dat de Rechtbank heeft overwogen ‘’ [eiser] verwijt dan aan de Bank dat haar procuratiehouder [betrokkene 1] zou hebben gezegd — blijkbaar vóór de transactie met [betrokkene 3] werd gesloten — dat de aankoop der aandelen een buitenkansje was voor de goede cliënten van de Bank, en dat [betrokkene 3] ‘’onmetelijk rijk’’ zou zijn’’;

‘’dat de Rechtbank daarbij in het midden heeft gelaten of [betrokkene 1] de aangehaalde woorden inderdaad heeft gebruikt, hetgeen zij kon doen omdat zij vervolgens overwoog dat ‘’deze aanprijzingen’’, gezien de ontvangen gunstige informatie over [betrokkene 3] , geen onrechtmatige daad tegenover [eiser] vormen;

‘’dat het Hof grief II b dus zal lezen alsof daarin niet staat ‘’de uitlatingen van de procuratiehouder van de Bank’’ doch ‘’de door [eiser] gestelde uitlatingen van de procuratiehouder van de Bank’’, waarbij dan voor de goede orde aangetekend zij dat, nadat (zoals hierboven reeds werd overwogen) de Bank in prima zich er toe beperkt had te stellen dat van ‘’aanpraten’’, uitgaande boven het verstrekken van een normaal beleggingsadvies, zoals een bank dit kan en mag geven, geen sprake is geweest, zij bij memorie van grieven heeft betoogd dat de Rechtbank terecht heeft overwogen dat ‘’alle door de heer [betrokkene 1] ter aanprijzing van de transactie gebezigde uitdrukkingen’’ (onderstreping van het Hof) gezien de ontvangen gunstige informatie betreffende [betrokkene 3] geen onrechtmatige daad jegens [eiser] kunnen opleveren, hetgeen niet anders kan worden opgevat dan dat de Bank niet langer tegenspreekt dat [betrokkene 1] óók heeft gezegd dat [betrokkene 3] onmetelijk rijk was;

‘’hieromtrent en tevens ten aanzien van grief III dat bij de gehouden verschijning van partijen de gemachtigde van de Bank, [betrokkene 2] , heeft verklaard, zakelijk weergegeven en voor zover ten deze van belang:

dat hij in 1956 te Montreal van een Hollander die bij [A] werkte vernam dat het een grote zaak was; dat in 1958 baron Soupart, leider van het kantoor van [A] te Miami Beach, de transactie heeft voorgesteld waar het in dit proces om gaat en daartegenover heeft gezegd dat [betrokkene 3] hoopte dat bewoners van Curaçao door bemiddeling van de Bank met zijn firma zaken zouden gaan doen; dat hij, [betrokkene 2] , tijdens het gesprek dat hij met [eiser] heeft gehad vóór deze aan de Bank opdracht gaf tot aankoop van aandelen Waterman Pen Company, wist dat [betrokkene 3] chairman was van deze company, en kantoren had behalve te Zürich, te Montreal, Toronto en Miami Beach; dat hij, toen hij zijn onderhoud met [eiser] had, in zijn bezit had het jaarboek Survey of Industrials, jaargang 1958; dat hij dit jaarboek niet meer bezit, maar wel de jaargang 1959 daarvan, waarin vermeld staat de geconsolideerde balans per 31 januari 1958 van de Waterman Pen Company, in welke voorkomt een deficit van $ 456.563,--, en voorts wordt medegedeeld: ‘’Net profit for the year ended Jan.: 31, 1958, was $ 165.702,-- compared with $ 126.069,-- for the previous year’’; dat hij aanneemt dat deze laatste zinsnede ook al heeft gestaan in het jaarboek 1958, doch hij wanneer dit niet het geval is geweest bij zijn gesprek met [eiser] (van welk gesprek tussen partijen thans vaststaat dat het in november 1958 plaatsgevonden heeft) van de in het boekjaar 1957–1958 door voormelde company gemaakte winst nog geen kennis kan hebben gedragen, en daaraan dus geen conclusie verbonden kan hebben; dat hij aanneemt dat voormeld jaarboek 1958 over de jaren 1954 tot en met 1957 aangaande de aandelen Waterman Pen Company dezelfde noteringen heeft vermeld als voormeld jaarboek 1959, en dat hij vóór zijn meervermeld onderhoud met [eiser] daarvan kennis heeft genomen, evenals van de geconsolideerde balans van de company per 31 januari 1958, indien deze in het jaarboek 1958 reeds vermeld heeft gestaan, en anders van de geconsolideerde balans per 31 januari 1957; dat hij in het najaar 1958 niet de beschikking had over de originele jaarverslagen, balansen, verlies- en winstrekeningen van de Waterman Pen Company; dat in 1958 de Bank het blad Monthly Review maandelijks toegestuurd kreeg, en dat het nummer van november 1958 al in het bezit van de Bank moet zijn geweest toen hij — [betrokkene 2] — de zaak met [eiser] besprak;

‘’dat de Bank heeft geproduceerd een ter gelegenheid van de verschijning van partijen door de raadsheer-commissaris gewaarmerkte bladzijde uit het jaarboek Survey of Industrials, jaargang 1959, vermeldende onder meer de navolgende koersen van de aandelen Waterman Pen:

‘’dat voorts de Bank heeft gesteld bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (sub 15), zakelijk weergegeven en voor zover ten deze van belang: dat de effectenmakelaars firma [A] een uitstekende reputatie genoot; dat de Bank destijds beschikte over betrouwbare referenties omtrent deze firma, waarin geconcludeerd werd, dat zij haar verplichtingen steeds placht na te komen en dat er geen reden bestond om te vrezen, dat zij verplichtingen zou aangaan, welke zij niet zou kunnen nakomen; dat in 1957 [betrokkene 3] een soortgelijk aanbod, als dat waarop [eiser] in casu is ingegaan heeft gedaan, met dien verstande, dat de aandelen Waterman Pen Co toen voor de prijs van Can $ 5,-- per aandeel werden aangeboden met een terugkoop-garantie na verloop van één jaar van Can $ 6,-- per aandeel; dat de Bank te minder reden had om de solvabiliteit van [betrokkene 3] in twijfel te trekken omdat de helft van de aankoopsommen door [A] zelf gefinancierd werd;

‘’dat bij conclusie van dupliek in prima de Bank hieraan nog heeft toegevoegd dat de onderwerpelijke transactie heeft berust op een aanbod van [betrokkene 3] van 23 oktober 1958 en dat op die datum de notering van de aandelen Waterman Pen Co ter beurze van Montreal bedroeg $ 5 3/8 a $ 5 5/8;

‘’dat, bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, de Bank nog heeft geproduceerd een brief van The Royal Bank of Canada te Montreal aan haar, de Bank, d.d. 9 november 1956 alsmede een bij die brief geadviseerd ‘’bankers' report’’ betreffende [A] , Montreal Quebec, d.d. 6 november 1956, luidende:

‘’The above are a well known firm of Stock Brokers being members in good standing of the Montreal Stock and Curb Markets. They have been satisfactory clients of ours for a number of years, but as advances are made on the usual banker-broker basis we have found it unnecessary to call for a Statement of affairs and consequently, are not informed as to their financial position. They however appear to finance without difficulty and, in our opinion, are responsible for legitimate business obligations’’;

‘’dat de Bank bovendien nog heeft geprobeerd een bankers' report betreffende [A] d.d. 28 maart 1958, weergegeven in een brief aan de Bank van The Royal Bank of Canada, Montreal, d.d. 18 november 1958 doch de gemachtigde van de Bank bij de meervermelde verschijning van partijen heeft toegegeven dat hij deze brief en de daarin vervatte informatie niet kan hebben gekend toen hij zijn meervermeld onderhoud met [eiser] had, zijnde dit onderhoud in ieder geval voorafgegaan aan het tot stand komen van de litigieuze transactie, die op 14 november 1958 door de Bank aan [eiser] (en [betrokkene 5] ) bevestigd werd;

‘’dat al de hier opgesomde feiten en gegevens voor de Bank zeker geen aanleiding hebben kunnen zijn om [eiser] mede te delen dat [betrokkene 3] onmetelijk rijk was;

‘’dat die feiten en gegevens eerder de vraag rechtvaardigden of niet [betrokkene 3] , respectievelijk [A] , in dusdanige mate behoefte had aan liquide middelen dat hij, om in die behoefte te voorzien, zijn toevlucht moest nemen — nog wel twee jaar achter elkaar — tot een transactie die zeker hoogst ongebruikelijk moest worden geacht, en die ingeval hij tot terugkoop zou moeten overgaan er op neer zou komen dat hij voor de tijdelijk tot zijn beschikking gekomen gelden een enorme rente moest betalen, terwijl, wanneer terugkoop niet van hem verlangd zou worden, zijn belang in de Company waarvan hij chairman was zeer sterk zou verminderen, zo al niet geheel verloren zou gaan;

‘’dat bij deze vraag zich onmiddellijk de vraag behoorde aan te sluiten of, wanneer [betrokkene 3] inderdaad tot terugkoop van de verkochte aandelen werd aangesproken, hij tot deze terugkoop nog wel in staat zou zijn;

‘’dat echter de eerder bedoelde feiten en gegevens, voor zover betreffende de Waterman Pen Company — de door [A] gegeven terugkoopgarantie buiten beschouwing gelaten — zeker niet rechtvaardigden de aan [eiser] voorgestelde transactie jegens hem aan te duiden als ‘’een buitenkansje voor de goede cliënten’’, en nog minder als ‘’100% safe’’, dragende bedoelde transactie veeleer, naar de Bank had kunnen begrijpen, een in niet geringe mate speculatief karakter;

‘’dat hiermede echter nog niet gezegd is dat de in grief II b aangehaalde uitlatingen van wijlen de procuratiehouder van de Bank, [betrokkene 1] , en dat het bij grief III bedoeld beleggingsadvies, jegens [eiser] onrechtmatig zijn geweest, respectievelijk in strijd zijn geweest met hetgeen in het verkeer tussen een bank en haar cliënt betaamt ten opzichte van het goed van die cliënt;

‘’daaromtrent dat [eiser] niet heeft gesteld dat de aanprijzingen van de Bank van de litigieuze transactie en het dienaangaande door haar gegeven advies tegen beter weten in hebben plaatsgevonden, en het tegendeel ten overvloede duidelijk is geworden doordat [eiser] niet heeft weersproken dat [betrokkene 1] , zoals hij ter voorlopige enquête heeft verklaard, zelf een aanzienlijk deel van zijn bezit in de onderwerpelijke transactie heeft gestoken, en dat [betrokkene 2] , gelijk hij als gemachtigde van de Bank heeft verklaard, in november 1958 óók aandelen Waterman Pen Company heeft gekocht op de ten processe vermelde condities, zij het dat hij de meeste van deze aandelen reeds in die tijd weer heeft doorgegeven aan derden, omdat bij al degenen die bij het kantoor Willemstad van de Bank werkzaam waren zo'n groot enthousiasme voor de onderwerpelijke transactie bestond;

‘’dat in het kader van de beide hier behandelde grieven de vraag dus slechts blijft of aanprijzingen en advies van de Bank, hoezeer te goeder trouw verstrekt, niettemin opleveren een dusdanig te kort schieten van de Bank in de zorgvuldigheid die zij jegens [eiser] in acht behoorde te nemen dat die aanprijzingen en dat advies jegens [eiser] als onrechtmatige daden moeten worden beschouwd, die de Bank verplichten om de als gevolg van die daden door [eiser] geleden schade aan hem te vergoeden;

‘’dat echter het Hof, in verband met hetgeen hierna zal worden overwogen naar aanleiding van grief I, aan beantwoording van deze vraag niet toekomt, hetgeen betekent dat de grieven II b en III niet tot vernietiging van het beroepen vonnis kunnen leiden;

‘’dat toch — met betrekking tot grief I — tussen partijen vaststaat dat de brieven d.d. 14 november 1958, waarbij de Bank aan [eiser] en aan [betrokkene 5] de litigieuze transactie bevestigde, inhielden de bepaling: ‘’Hoewel de ons ten dienste staande informaties over [A] gunstig luiden kunnen wij echter generlei aansprakelijkheid voor deze transactie op ons nemen’’;

‘’dat [eiser] , en [betrokkene 5] , bedoelde brieven, houdende de aangehaalde bepaling, voor accoord hebben afgetekend, en mitsdien bedoelde bepaling hebben geaccepteerd;

‘’dat [eiser] bij de verschijning van partijen in persoon heeft verklaard dat hij na ontvangst van bedoelde brieven door hemzelf en door [betrokkene 5] [betrokkene 2] heeft opgebeld om hem opheldering te vragen, en dat deze hem toen heeft geantwoord dat hij zich niet ongerust behoefde te maken, want dat het om een gewone bankformaliteit ging, doch dat [betrokkene 2] zelf, bij bedoelde verschijning namens de Bank optredende, heeft verklaard zich hieromtrent niets te herinneren, terwijl [eiser] op dit punt geen bewijs heeft bijgebracht, noch ook specifiek aangeboden;

‘’dat [eiser] in zijn toelichting op grief I stelt dat deze grief zich richt tegen de mogelijkheid dat de Rechtbank, in het beroepen vonnis, de hier besproken bepaling mede van toepassing heeft geacht op door de Bank gepleegde onrechtmatige gedragingen;

‘’dat aan [eiser] moet worden toegegeven, dat het beroepen vonnis in dit opzicht niet duidelijk is, immers de Rechtbank wel overweegt dat, door de bedoelde bepaling in haar bevestigingsbrief, de Bank duidelijk liet uitkomen dat zij aansprakelijkheid voor eventuele wanprestatie van de zijde van [betrokkene 3] inzake diens terugkoopverplichting afwees, doch zij niet tevens overweegt dat dit, naar de bedoeling van partijen, ook moest gelden wanneer de Bank, bij het aanprijzen van de transactie respectievelijk het geven van haar beleggingsadvies, moest voorzien dat [betrokkene 3] zijn terugkoopverplichting niet zou kunnen nakomen, of althans met die mogelijkheid rekening moest houden;

‘’dat [eiser] zijnerzijds beweert dat de onderwerpelijke bepaling geen betrekking had op onrechtmatige handelingen in de zin van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek, en geen andere betekenis had dan dat [eiser] bereid was de risico's aan de transactie verbonden te aanvaarden, omdat deze risico's volgens de mededelingen van de Bank te verwaarlozen waren;

‘’dat het Hof deze uitlegging in strijd acht met de duidelijke bewoordingen van de onderwerpelijke bepaling, die (algemeen als zij luiden) tot bedoelde — zeer beperkte — uitlegging geenszins aanleiding geven;

‘’dat het Hof dan ook van oordeel is dat een beroep op de bepaling in kwestie aan de Bank slechts dan niet toekomt wanneer zij bij haar aanprijzingen en advies hetzij te kwader trouw heeft gehandeld, hetzij daarbij dusdanig grof inbreuk heeft gemaakt op hetgeen naar eisen van maatschappelijk verkeer haar jegens [eiser] betaamde dat een beroep op de bepaling in strijd geacht zou moeten worden met de goede zeden, of althans met de goede trouw, die bij nakoming van overeenkomsten moet worden toegepast;

‘’dat echter hierboven reeds werd overwogen dat op kwade trouw door [eiser] geen beroep wordt gedaan;

‘’dat voorts het Hof, nu niet anders gebleken is dan dat degenen die voor de Bank handelden onvoldoende inzicht hadden in de risico's die aan de litigieuze transactie verbonden waren, ook niet aanneemt dat de aanprijzingen en adviezen van de Bank, indien zij jegens [eiser] al onrechtmatig geacht zouden moeten worden, dit waren in zodanige mate dat de Bank daartegenover geen beroep zou mogen doen op de in de brieven van 14 november 1958 vervatte bepaling;

‘’dat aan [eiser] 's bewijsaanbod, waarbij geen andere feiten te bewijzen worden aangeboden dan waarvan hierboven reeds is uitgegaan, mitsdien moet worden voorbijgegaan;

‘’dat ook aan grief I dus geen gevolg kan worden toegekend, waaruit volgt dat het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd;’’;

Overwegende dat [eiser] tegen 's Hofs arrest van 11 november 1965 beroep in cassatie heeft ingesteld, als middel van cassatie voorstellend:

‘’Schending van het Nederlands recht — meer in het bijzonder van de artikelen 14 van de Wet houdende Algemene Bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk, 1371, 1373, 1374, 1375, 1401 en 1402 van het Burgerlijk Wetboek — door, op in 's Hofs arrest vermelde en als hier herhaald aan te merken gronden, het vonnis d.d. 11 maart 1964 door de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam in deze zaak gewezen te bekrachtigen cum annexis, zulks ten onrechte om de navolgende redenen:

Overwegende dat de Bank voorwaardelijk — namelijk onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest zou kunnen leiden — incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld;

Ten aanzien van het principaal beroep:

Overwegende dat hetgeen het Hof met betrekking tot de door [eiser] aan de Bank verweten gedragingen heeft vastgesteld in hoofdzaak hierop neerkomt:

1°. dat de Bank aan [eiser] een door haar bemiddeling te sluiten transactie heeft voorgesteld en aangeraden, waarbij [eiser] van [betrokkene 3] een aantal aandelen Waterman Pen Company zou kopen voor 6 Canadese dollar per stuk onder verplichting van [betrokkene 3] deze aandelen, zo [eiser] zulks zou wensen, na een jaar van [eiser] terug te kopen voor 7 Canadese dollar per stuk, en dat degenen die namens de Bank optraden daarbij aan [eiser] mededelingen hebben gedaan van deze strekking, dat deze transactie een buitenkansje was voor de goede cliënten van de Bank, dat [betrokkene 3] onmetelijk rijk was en dat de transactie 100% safe was;

2°. dat de gegevens waarover de Bank toen ten aanzien van [betrokkene 3] beschikte, voor de Bank geen aanleiding hebben kunnen zijn om aan [eiser] mee te delen dat [betrokkene 3] onmetelijk rijk was, en eerder de vraag rechtvaardigden of [betrokkene 3] niet in dusdanige mate behoefte had aan liquide middelen, dat hij om in die behoefte te voorzien zijn toevlucht moest nemen tot een hoogst ongebruikelijke en voor hem zeer onvoordelige transactie, en of [betrokkene 3] wanneer hij tot terugkoop van de aandelen zou worden aangesproken, nog wel tot terugkoop in staat zou zijn;

3°. dat de gegevens waarover de Bank toen ten aanzien van Waterman Pen Company beschikte — de terugkoopgarantie buiten beschouwing gelaten — niet rechtvaardigden de aan [eiser] voorgestelde transactie als een buitenkansje voor de goede cliënten en als 100% safe aan te duiden, en deze transactie veeleer, naar de Bank had kunnen begrijpen, een in niet geringe mate speculatief karakter droeg;

4°. dat de aanprijzingen van de transactie door de Bank en het door haar dienaangaande gegeven advies niet tegen beter weten in doch te goeder trouw hebben plaats gevonden, mede blijkens het feit dat degenen die namens de Bank deze aanprijzingen deden en dit advies gaven ook zelf, een van hen zelfs voor een aanzienlijk deel van zijn bezit, aandelen op gelijke voorwaarden van [betrokkene 3] hebben gekocht;

Overwegende dat de Bank in de door [eiser] voor accoord getekende brief van 14 november 1958 waarin zij aan [eiser] de opdracht tot het uitvoeren van de transactie tussen [eiser] en [betrokkene 3] bevestigde, de bepaling heeft opgenomen: ‘’Hoewel de ons ten dienste staande informaties over [A] gunstig luiden kunnen wij echter generlei aansprakelijkheid voor deze transactie op ons nemen’’;

dat het Hof, blijkens hetgeen het overweegt omtrent de gevallen waarin naar zijn oordeel aan de Bank een beroep op deze bepaling niet zou toekomen, deze bepaling feitelijk en dus in cassatie onaantastbaar aldus heeft uitgelegd, dat daarbij de aansprakelijkheid van de Bank voor de transactie in beginsel ook dan werd uitgesloten als de Bank met betrekking tot de door haar gedane aanprijzingen en het door haar gegeven advies zou hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar jegens [eiser] betaamde;

dat immers het Hof heeft beslist dat een beroep op deze bepaling aan de Bank slechts dan niet toekomt, als de Bank hetzij bij haar aanprijzingen en advies te kwader trouw heeft gehandeld, hetzij daarbij dusdanig grof inbreuk heeft gemaakt op hetgeen naar de eisen van maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamde dat een beroep op de bepaling in strijd moet worden geacht met de goede zeden of althans met de goede trouw, die bij de nakoming van overeenkomsten moet worden toegepast;

Overwegende dat het Hof heeft aangenomen dat in het gegeven geval — bij het ontbreken van kwade trouw bij de Bank — een beroep op die bepaling aan de Bank wel toekomt, omdat, nu niet anders is gebleken dan dat degenen die voor de Bank handelden onvoldoende inzicht hadden in de risico's die aan de litigieuze transactie verbonden waren, de aanprijzingen en adviezen, indien al onrechtmatig jegens [eiser] , dit niet waren in zodanige mate, dat de Bank daartegenover geen beroep zou mogen doen op die bepaling;

dat het middel zich richt tegen dit oordeel van het Hof;

Overwegende dat het antwoord op de vraag in welke gevallen aan degeen die — gelijk te dezen de Bank — bij contractueel beding zijn aansprakelijkheid voor zekere gedragingen ook indien deze jegens zijn wederpartij onrechtmatig zijn heeft uitgesloten, een beroep op dit beding niet vrijstaat, afhankelijk kan zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest;

dat deze waardering in belangrijke mare van feitelijke aard is, en dientengevolge een op zodanige waardering berustend oordeel dat in een gegeven geval op een bepaling als hier bedoeld niet of wel een beroep kan worden gedaan, slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie vatbaar is;

Overwegende dat in het onderhavige geval het Hof, mede in aanmerking genomen de goede trouw aan de zijde van de Bank en de gronden waarop het Hof deze aanwezig heeft geacht, alsmede de aard en de ernst van het verwijt dat aan de Bank kon worden gemaakt, heeft kunnen oordelen, gelijk het deed, dat de Bank met vrucht een beroep op de door haar gemaakte bepaling kon doen, terwijl de in het middel aangevoerde omstandigheden het Hof niet tot een ander oordeel behoefden te leiden;

Overwegende dat het middel dus tevergeefs tegen 's Hofs oordeel opkomt en alzo niet kan slagen;

Overwegende dat het incidentele cassatieberoep, ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging leidt, dienvolgens niet in behandeling komt;

Verwerpt het principale beroep in cassatie;

Veroordeelt eiser tot cassatie in de op dit beroep gevallen kosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerster in cassatie begroot op ƒ 50,-- aan verschotten en ƒ 1.000,-- voor salaris.

Aldus gedaan door de Heren Mrs. de Jong, Vice-President, Wiarda, Houwing, Hülsmann en Loeff, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de negentiende mei 1900 zeven en zestig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal van Oosten.