Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-11-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3768, 200.309.337_01

In de onderhavige kortgedingprocedure heeft [appellante] op 17 mei 2022 haar memorie van grieven genomen. Dit was nadat zij [geïntimeerde] in de in rov. 3.3 genoemde bodemprocedure had betrokken maar vóórdat de rechtbank in die procedure het vonnis van 22 juni 2022 had gewezen. Bij de memorie van grieven heeft [appellante] haar eis in reconventie gewijzigd. Zij vordert nu in reconventie:

-

I. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] € 152.005,--, subsidiair € 72.077,50 te betalen ter zake het kindsdeel van [appellante] in de nalatenschap van erflater;

-

II. voorwaardelijk, voor het geval het hof de vordering(en) van [geïntimeerde] in conventie (gedeeltelijk) toewijst, bepaling dat aan [appellante] een beroep op verrekening toekomt ter zake van haar vordering uit hoofde van het kindsdeel uit de nalatenschap van erflater tot een bedrag van primair € 152.005,-- dan wel subsidiair € 72.077,50.

Deze eisvermeerdering in reconventie heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis in reconventie. [appellante] heeft de eis niet geheel of ten dele ingetrokken bij haar akte van 12 juli 2022, waarbij zij het bodemvonnis van 22 juni 2022 in het geding heeft gebracht.

[appellante] heeft zes grieven aangevoerd tegen het beroepen kortgedingvonnis. Op basis van die grieven heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot:

-

afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie;

-

toewijzing van de gewijzigde eis in reconventie van [appellante] ;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft op 14 juni 2022 vier weken uitstel gevraagd voor het nemen van de memorie van antwoord. Abusievelijk is op de rol van 14 juni 2022 aanvankelijk vier weken uitstel verleend, terwijl op grond van de artikelen 2.16 en 2.17 van het Landelijk Procesreglement slechts een uitstel van twee weken toelaatbaar was. Per e-mail van 15 juni 2022 is van de zijde van het hof aan de advocaten meegedeeld dat het uitstel slechts twee weken bedraagt omdat het een kortgedingprocedure betreft, en dat dit is aangepast op de rol. Op 28 juni 2022 heeft [geïntimeerde] geen memorie van antwoord genomen, waarna de rolraadsheer haar op die datum ambtshalve akte van niet dienen heeft verleend.

[appellante] heeft nadien nog een akte genomen waarbij zij het hiervoor in rov. 3.3 genoemde bodemvonnis in het geding heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een antwoordakte te nemen.

Het hof zal eerst grief 5 bespreken. Door middel van deze grief betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter bij de weergave van de vaststaande feiten (rov. 2.1 tot en met 2.22 van het beroepen vonnis) in rov. 2.10 ten onrechte een bedrag heeft genoemd van € 157.128,54 en in rov. 2.19 ten onrechte een bedrag heeft genoemd van € 134.736,24.

-

de vier overboekingen van € 2.173,-- (tezamen € 8.692,--);

-

de drie overboekingen van 10 augustus 2020 ten bedrage van € 50.000,--, € 27.035,86 en € 45.192,99 (tezamen € 122.228,85).

Deze zeven overboekingen belopen tezamen € 130.920,85. [appellante] heeft erkend dat zij deze overboekingen heeft verricht.

Aan het bedrag van € 134.736,24 dat genoemd is in rov. 2.19 van het vonnis, liggen ten dele andere overboekingen (betalingen aan derden) ten grondslag. Dat is ook het geval met het bedrag van € 157.128,54 dat genoemd is rov. 2.10 van het vonnis. Het deel van de vordering van [geïntimeerde] dat op die andere overboekingen was gebaseerd, is door de voorzieningenrechter afgewezen. Voor zover de bedragen die de voorzieningenrechter in de overwegingen 2.10 en 2.19 van het vonnis heeft genoemd berusten op rekenfouten, is dat niet van belang in dit hoger beroep. Die bedragen liggen immers niet ten grondslag aan de door de voorzieningenrechter jegens [appellante] uitgesproken veroordelingen. [appellante] heeft dus geen belang bij grief V. Het hof verwerpt daarom die grief.

De kantonrechter heeft in rov. 2.4 van het beroepen vonnis als onderdeel van de feitenweergave vermeld dat de restschuld ter zake de koopprijs van de bij notariële akte van 30 december 2003 door de ouders aan [appellante] overgedragen woning in 2018 € 73.217,-- bedroeg.

Grief 6 is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief betoogt [appellante] dat het bedrag van € 266.850,-- dat van de koopsom resteerde nadat daarvan bij de leveringsakte € 31.100,-- was kwijtgescholden, al bij gelegenheid van de overdracht is voldaan door verrekening.

Het hof verwerpt deze grief. Tussen partijen staat immers als onvoldoende bestreden vast dat het bedrag van € 266.850,-- dat [appellante] ter zake de restant van de koopsom aan haar haar ouders moest voldoen, in de jaren vanaf 2004 door middel schenkingen werd kwijtgescholden. [appellante] heeft dat zelf ook gesteld in de punten 23 tot en met 26 van haar pleitnota in het geding bij de voorzieningenrechter. Het standpunt van [appellante] dat het bedrag van € 266.850,-- al is voldaan bij de overdracht van de woning is daarmee niet te verenigen, en is onvoldoende onderbouwd. [appellante] heeft niet voldoende betwist dat het saldo van het door haar te betalen bedrag, gelet op de verrichte kwijtscheldingen, in 2018 € 73.217,-- bedroeg.

Overigens hebben nadien nog kwijtscheldingen plaatsgevonden op 3 oktober 2019 en 26 december 2019 ten bedrage van € 5.428,-- en € 67.789,--. Als rekening wordt gehouden met die kwijtscheldingen, is de schuld van [appellante] ter zake de woning geheel voldaan. [geïntimeerde] heeft weliswaar een beroep gedaan op de vernietiging van deze twee kwijtscheldingen, maar de voorzieningenrechter heeft dat beroep op vernietiging in het beroepen vonnis niet gehonoreerd en [geïntimeerde] heeft daartegen geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Voor het hof strekt in dit kort geding dus tot uitgangspunt dat de kwijtscheldingen geldig zijn en dat van een restschuld ter zake de koopprijs van de woning inmiddels geen sprake meer is. Dit brengt mee dat [appellante] geen belang heeft bij haar (ongegronde) grief 6.

De voorzieningenrechter heeft in het tweede deel van rov. 5.6 van het beroepen vonnis geoordeeld dat [appellante] haar verplichting tot betaling van de toe te wijzen bedragen niet mag verrekenen met de door haar gestelde vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van haar kindsdeel in de nalatenschap van erflater. Volgens de voorzieningenrechter is het beroep van [appellante] op verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Grief 4 is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief stelt [appellante] dat haar vordering op [geïntimeerde] ter zake haar kindsdeel in de nalatenschap van erflater opeisbaar is geworden doordat [geïntimeerde] in verzorgingstehuis [XX] is opgenomen. [appellante] stelt primair dat die vordering € 152.005,-- bedraagt (overeenkomstig het bericht van de notaris van 30 september 2020). Subsidiair stelt [appellante] dat die vordering € 72.077,50 bedraagt (overeenkomstig het bericht van de notaris van 28 oktober 2020). Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat [appellante] zich niet op verrekening van haar betalingsverplichting met haar tegenvordering ter zake haar kindsdeel mag beroepen.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat de vordering van [appellante] uit hoofde van haar kindsdeel opeisbaar is geworden door de opname van [geïntimeerde] en verzorgingshuis [XX] . Dit volgt ook uit hetgeen de erflater heeft bepaald in onderdeel IV-B van zijn testament. Bij de beoordeling van de grief is verder van belang dat de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, [geïntimeerde] inmiddels bij het hierboven in rov. 3.3 genoemde bodemvonnis van 22 juni 2022 heeft veroordeeld om aan [appellante] het primair gevorderde bedrag van € 152.005,-- ter zake haar opeisbare kindsdeel te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 maart 2022. De rechtbank heeft deze veroordeling bovendien uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof moet in dit kort geding het te wijzen arrest in beginsel afstemmen op het vonnis van de bodemrechter van 22 juni 2022 (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015). Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Het hof ziet daarvoor in dit geval echter onvoldoende aanknopingspunten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] in dit hoger beroep de gelegenheid is gesteld om bij antwoordakte te reageren op het vonnis van de bodemrechter, maar van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. Voor het hof strekt dus tot uitgangspunt dat [appellante] ter zake haar kindsdeel in de nalatenschap van erflater een opeisbare vordering heeft op [geïntimeerde] ten bedrage van € 152.005,.

Naar het oordeel van het hof is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellante] zich beroept op verrekening van deze opeisbare en door de rechtbank toegewezen vordering op [geïntimeerde] , met de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85 die [appellante] volgens het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] moet terugbetalen. De bevoegdheid van [appellante] tot deze verrekening volgt uit het bepaalde in artikel 6:127 lid 2 BW. [appellante] mag zich daar in de gegeven omstandigheden op beroepen.

Grief 4 is dus terecht voorgedragen. Het beroepen kortgedingvonnis moet vernietigd worden voor zover het betreft de aan de veroordelingen van [appellante] tot betaling toegevoegde bewoordingen “door overboeking van dit bedrag op de bankrekening van [geïntimeerde] ”. Met die bewoordingen heeft de voorzieningenrechter kennelijk zijn oordeel dat [appellante] zich niet op verrekening mag beroepen, willen neerleggen in het dictum van het vonnis. Omdat grief 4 terecht is voorgedragen en [appellante] zich wel op verrekening mag beroepen, moeten die bewoordingen vervallen.

Het bovenstaande brengt niet mee dat de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordelingen van [appellante] tot terugbetaling van de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85 op zichzelf onjuist zijn. Het hof zal dat hieronder nader uiteen zetten bij de behandeling van de grieven 1, 2 en 3.

Het hof zal de grieven 1, 2 en 3 gezamenlijk bespreken. Deze grieven hebben betrekking op het al dan niet aanwezige spoedeisend belang, op het restitutierisico en op de vraag of [appellante] de overboekingen van 29 december 2019 en 20 augustus 2020 met instemming van [geïntimeerde] heeft verricht. Door deze grieven betoogt [appellante] naar de kern genomen dat de voorzieningenrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85.

Het hof zal eerst oordelen over de veroordeling tot terugbetaling van het bedrag van € 92.228,85. Dat bedrag is opgebouwd uit de bedragen van € 50.000,--, € 27.035,86 en € 45.192,99 die [appellante] op 10 augustus 2020 van de bankrekening van [geïntimeerde] naar zichzelf heeft overgemaakt, verminderd met het bedrag van € 30.000,-- dat [appellante] in november 2020 naar de bankrekening van [geïntimeerde] heeft overgemaakt. [appellante] heeft in haar pleitnota (punt 12) erkend dat zij de bedragen van € 50.000,--, € 27.035,86 en € 45.192,99 naar zichzelf heeft overgemaakt om een voorschot op haar kindsdeel in de nalatenschap van erflater te verkrijgen, zoals [geïntimeerde] al stelde in de inleidende dagvaarding (punt 29). Het hof gaat daar dus voorshands vanuit.

Of [appellante] voor het op deze wijze nemen van een voorschot op de nalatenschap de toestemming had van [geïntimeerde] , zoals [appellante] in de toelichting op grief 3 betoogt, kan in het midden blijven. Ook in dat geval moet gelet op de uitlatingen van [appellante] zelf voorshands worden aangenomen dat de overboekingen een voorschot op het kindsdeel van [appellante] betroffen. Dit brengt mee dat het totaalbedrag van deze overboekingen nadat daarvan het terugbetaalde bedrag van € 30.000,-- is afgetrokken, dus € 92.228,85, in mindering moet worden gebracht op, en met andere woorden verrekend moeten worden met, het kindsdeel van [appellante] van € 152.005,-- tot betaling waarvan de rechtbank [geïntimeerde] in de bodemprocedure heeft veroordeeld. Het hof zal om deze reden de veroordeling van [appellante] tot betaling van het bedrag van € 92.228,85, die in het beroepen kortgedingvonnis is uitgesproken, in stand laten. Het laten vervallen van die betalingstitel zou strikt genomen meebrengen dat [appellante] nu, naast het zich al toegeëigende voorschot op het kindsdeel, ook nog het volledige kindsdeel zou kunnen gaan innen op basis van het bodemvonnis, waarin geen rekening is gehouden met het al genomen voorschot. Dat zou dubbelop en dus onjuist zijn. Daarom laat het hof de in het beroepen kortgedingvonnis ten laste van [appellante] uitgesproken veroordeling in stand. [appellante] kan zich dienaangaande wel op verrekening beroepen.

Het hof zal het beroepen kortgedingvonnis wel vernietigen voor zover het de toewijzing van de wettelijke rente over de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85 betreft. Al vóór de data met ingang waarvan de rechtbank de wettelijke rente heeft toegekend, was [geïntimeerde] opgenomen in verzorgingshuis [XX] en was de vordering van [appellante] ter zake haar kindsdeel opeisbaar. Bij deze stand van zaken is er, mede gelet op het beroep dat [appellante] heeft gedaan op verrekening, geen grondslag voor toewijzing van wettelijke rente over de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85.

Het hof concludeert dat de grieven 1, 2 en 3 slechts in beperkte mate, alleen ten aanzien van de wettelijke rente, leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis.

Het hof moet nu nog beslissen over de door [appellante] in hoger beroep gewijzigde eis in reconventie. [appellante] vordert nu in reconventie:

-

I. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] € 152.005,--, subsidiair € 72.077,50 te betalen ter zake het kindsdeel van [appellante] in de nalatenschap van erflater;

-

II. voorwaardelijk, voor het geval het hof de vordering(en) van [geïntimeerde] in conventie (gedeeltelijk) toewijst, bepaling dat aan [appellante] een beroep op verrekening toekomt ter zake van haar vordering uit hoofde van het kindsdeel uit de nalatenschap van erflater tot een bedrag van primair € 152.005,-- dan wel subsidiair € 72.077,50.

Het hof zal vordering I afwijzen omdat [geïntimeerde] inmiddels bij het hiervoor genoemde bodemvonnis van 22 juni 2022 al is veroordeeld om aan [appellante] € 152.005,-- te betalen ter zake het kindsdeel van [appellante] in de nalatenschap van erflater. Het daarnaast nogmaals uitspreken van een vergelijkbare veroordeling zou dubbelop zijn.

Uit hetgeen het hof in het bovenstaande heeft overwogen, volgt dat vordering II in reconventie toewijsbaar is. Het hof zal die vordering op de hierna onder “4. De uitspraak” te vermelden wijze toewijzen.

Uit het voorgaande volgt dat het beroepen kortgedingvonnis vernietigd moet worden voor zover het betreft:

-

de toewijzing van wettelijke rente over de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85, tot betaling waarvan [appellante] is veroordeeld;

-

de beslissing dat [appellante] zich niet op verrekening mag beroepen, en de op die beslissing gebaseerde clausule in het dictum van het vonnis dat [appellante] de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85, tot betaling waarvan zij in het vonnis is veroordeeld, moet voldoen “door overboeking van dit bedrag op de bankrekening van [geïntimeerde] ”.

Het hof zal het kortgedingvonnis bekrachtigen voor zover het betreft de veroordeling van [appellante] om € 8.692,-- en € 92.228,85 (zonder wettelijke rente) aan [geïntimeerde] te voldoen. Het hof zal daarbij, zoals door [appellante] na wijziging van haar eis in reconventie gevorderd, bepalen dat [appellante] haar betalingsverplichting ter zake de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85 mag verrekenen met het bedrag van € 152.005,-- dat bij het bodemvonnis van 22 juni 2022 aan haar is toegewezen ter zake haar kindsdeel in de nalatenschap.

De voorzieningenrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd vanwege hun familierelatie. Het hof zal het vonnis ook in zoverre bekrachtigen. Het hof zal voorts de proceskosten van het hoger beroep om dezelfde reden tussen partijen compenseren.

Al het voorgaande leidt tot de navolgende uitspraak.