Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-07-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2413, 20-001163-21

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000,

wonende te [adres verdachte] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde. Voorts heeft de politierechter de teruggave gelast aan de verdachte van de inbeslaggenomen geldbedragen. Ten slotte heeft de politierechter de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot tenuitvoerlegging onder parketnummer

20-002850-18.

Door de officier van justitie in het arrondissement Limburg is tegen dit vonnis onbeperkt hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep voor zover dit mede gericht is tegen de vrijspraak van feit 2. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het onder feit 1 tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden. Met betrekking tot de inbeslaggenomen geldbedragen heeft de advocaat-generaal primair gevorderd dat deze zullen worden onttrokken aan het verkeer en zich subsidiair gerefereerd aan het oordeel van het hof. Ten slotte heeft de advocaat-generaal gevorderd de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde taakstraf voor de duur van 30 uren subsidiair 15 dagen hechtenis onder parketnummer 20-002850-18 toe te wijzen.

De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak van het onder feit 1 tenlastegelegde bepleit. Voorts is een straftoemetingsverweer gevoerd, in die zin dat is verzocht bij een bewezenverklaring een taakstraf op te leggen voor de duur van maximaal 100 uren. Met betrekking tot de inbeslaggenomen geldbedragen is bepleit deze niet te onttrekken aan het verkeer, nu de verdachte de geldbedragen al heeft ontvangen.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep voor zover dit mede is gericht tegen de vrijspraak voor feit 2, nu de grieven daartegen niet zijn gericht.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Bij akte instellen hoger beroep van 30 april 2021 heeft de officier van justitie onbeperkt hoger beroep ingesteld. Uit de appelschriftuur van 7 mei 2021 blijkt dat het hoger beroep zich enkel richt tegen de vrijspraak van feit 1. Het hoger beroep is blijkens de appelschriftuur niet gericht tegen de door de politierechter uitgesproken vrijspraak van het onder feit 2 tenlastegelegde, voor welk feit de officier van justitie ook vrijspraak had gevorderd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal bevestigd dat het hoger beroep niet is gericht tegen de vrijspraak van feit 2.

Gelet op de inhoud van voormelde appelschriftuur en de mededeling van de advocaat-generaal zal het hof, nu het belang van het Openbaar Ministerie noch enig ander rechtens te beschermen belang gediend is met een behandeling van de zaak ten gronde in hoger beroep voor zover gericht tegen de vrijspraak van feit 2, toepassing geven aan het bepaalde in artikel 416, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering en het hoger beroep van het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren voor zover dit gericht is tegen de vrijspraak voor feit 2.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met verbetering van de motivering van de vrijspraak voor het onder feit 1 tenlastegelegde. De motivering van de vrijspraak voor feit 1 zal in zijn geheel worden vervangen als hierna vermeld.

Verbetering van de motivering van de vrijspraak voor het onder feit 1 tenlastegelegde

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van het onder feit 1 tenlastegelegde bepleit. Daartoe is primair aangevoerd dat de fouillering van de verdachte onrechtmatig is geweest. Er is geen sprake van ‘informed consent’ geweest van de verdachte voor de fouillering. De verdachte heeft enkel gezegd dat in zijn broekzakken mag worden gevoeld en bedoelde daarmee niet dat aan zijn onderbroek gevoeld mocht worden. Het fouilleren aan de onderbroek/tussen de benen is te verstrekkend en ingrijpend geweest waardoor de persoonlijke levenssfeer en integriteit van de verdachte is geschonden. De politieagenten hebben daarnaast enkel op ‘onderbuikgevoel’, zonder gerechtvaardigde verdenking, gefouilleerd. Er dient derhalve bewijsuitsluiting plaats te vinden, aldus de raadsman.

Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat de verdachte eveneens dient te worden vrijgesproken van het onder feit 1 tenlastegelegde, nu er geen toereikend bewijs is dat de aangetroffen stoffen bij de verdachte heroïne en cocaïne bevatten. Een NFI-rapport ontbreekt in het dossier en er zijn enkel indicatieve testen. Ook de overige omstandigheden zijn onvoldoende om vast te kunnen stellen dat de verdachte heroïne en cocaïne bij zich had, aldus de raadsman.

Met betrekking tot het primaire verweer van de verdediging overweegt het hof als volgt.

Op 18 februari 2021 heeft de politie een stopteken gegeven aan een auto waarvan de verdachte de bestuurder was. Nadat de auto tot stilstand kwam en de verdachte werd aangesproken, zag verbalisant [verbalisant] dat de verdachte iets wegduwde tussen zijn benen. De verdachte verklaarde toen desgevraagd dat dit een joint betrof en toonde daarna ook nog een zakje met hennep aan de verbalisant. Daarop heeft de verbalisant de verdachte gefouilleerd en onderzocht aan zijn kleding, waaronder ook aan zijn onderbroek. De verbalisant voelde een zachte poederachtige bol in de onderbroek van de verdachte. Er zijn daarna 21 bolletjes met bruin poeder en 15 bolletjes met wit poeder bij de verdachte inbeslaggenomen.

Ingevolge artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet zijn opsporingsambtenaren bevoegd een persoon, verdacht van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken. Daarbij is geen toestemming van de verdachte vereist. Gelet op het feit dat de verdachte drugs bij zich had en dit toonde aan de verbalisant, bestond er een gerechtvaardigde verdenking dat de verdachte (nog meer) drugs bij zich had. Uit het dossier blijkt voorts dat de verbalisant tijdens de fouillering een onderzoek heeft gedaan aan de kleding van de verdachte en niet aan diens lichaam. Ook de verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de verbalisant niet in zijn onderbroek is geweest. Voor zover tijdens die fouillering in de regio ‘onderbroek’ het geslachtsdeel van de verdachte is geraakt van buiten de onderbroek, zoals de verdachte stelt, oordeelt het hof dat dergelijke met deze opsporingshandelingen gepaard gaande aanrakingen vallen binnen het bereik van een onderzoek aan de kleding.

Nu de politieambtenaar op grond van artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet bevoegd was tot fouillering over te gaan, daarbij geen toestemming van de verdachte was vereist en de fouillering zich heeft beperkt tot aan de kleding, is naar het oordeel van het hof de fouillering rechtmatig geweest. Het primaire verweer van de verdediging slaagt niet.

Met betrekking tot het subsidiaire verweer van de verdediging overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat geen rechtsregel voorschrijft dat voor de vaststelling dat sprake is van verdovende middelen onder alle omstandigheden een chemisch deskundigenrapport nodig is. Andere omstandigheden en bewijsmiddelen in een dossier, waaruit kan blijken dat het om verdovende middelen gaat, kunnen tot een bewezenverklaring leiden indien een chemisch deskundigenrapport van bijvoorbeeld het Nederlands Forensisch Instituut of een ander instituut ontbreekt.

Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak met betrekking tot de aangetroffen stoffen volgens de officier van justitie in eerste aanleg wel een chemisch deskundigenrapport zou zijn aangevraagd bij het NFI, doch het NFI-rapport in eerste aanleg nog niet voorhanden was. Het hof stelt vast dat uit het dossier, noch het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep valt af te leiden dat op enig moment daadwerkelijk een deskundigenrapport bij het NFI was aangevraagd. Het proces-verbaal ‘Aanvraag forensisch onderzoek Drugs’ als opgenomen op pagina’s 9 en 10 van het politiedossier biedt, gelet op de inhoud, onvoldoende aanleiding voor die conclusie. Bij gebrek aan overige informatie dienaangaande, houdt het hof het er derhalve voor dat geen aanvraag deskundigenonderzoek bij het NFI, noch bij enig ander instituut, is gedaan. Een chemisch deskundigenrapport ontbreekt derhalve en valt ook niet meer te verwachten.

Met betrekking tot de overige stukken in het dossier stelt het hof het volgende vast. Van het dossier maakt deel uit een ‘proces-verbaal onderzoek verdovende middelen’, waarin is gerelateerd over de door de politie gehouden MMC kleur-reactietesten op een onder de verdachte aangetroffen hoeveelheid, qua kleur en samenstelling, op heroïne en cocaïne gelijkende stof. Bij deze indicatieve testen – opgenomen in het proces-verbaal onderzoek verdovende middelen op pagina’s 7 en 8 van het politiedossier – zijn de twee indicatief geteste stoffen voorzien van eenzelfde goednummer PL2300-2021025012-1394299. Dit goednummer correspondeert met de onder de verdachte inbeslaggenomen 21 verpakkingen bruine poeders (21,5 gram). Dit betekent feitelijk dat de geteste stof met dat goednummer zowel positief reageerde op de aanwezigheid van heroïne als op de aanwezigheid van cocaïne. Van de andere onder de verdachte inbeslaggenomen stof (goednummer PL2300-2021025012-1394301), betreffende 15 verpakkingen (3,7 gram) wit poeders, heeft het hof geen indicatieve test aangetroffen. De wel beschikbare indicatieve testen kunnen zo niet bijdragen tot het bewijs van het tenlastegelegde, nu onduidelijk is gebleven of de geteste stof nu heroïne of cocaïne zou moeten bevatten. Voorts stelt het hof vast dat op de telefoon van de verdachte een inkomend bericht is aangetroffen met de inhoud: “15 min [winkel 1] bij [winkel 2] voor 3 melk”. Het is bij de politie bekend dat met ‘1 melk’ in het criminele circuit wordt bedoeld een kleine bol cocaïne (0,5 gram). Echter is onbekend gebleven op welke datum dit bericht is ontvangen, waarmee enig verband met de bij de verdachte aangetroffen bolletjes niet kan worden gelegd. Dit bericht kan om die reden evenmin bijdragen tot het bewijs van het de verdachte tenlastegelegde vervoeren dan wel aanwezig hebben van verdovende middelen op de in de tenlastelegging genoemde datum.

Dat de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij wel vermoedde dat de bij hem aangetroffen bolletjes drugs bevatten, is gezien het vorenoverwogene onvoldoende om de bewezenverklaring van de verdachte tenlastegelegde middelen te dragen. Naar het oordeel van het hof is immers onvoldoende komen vast te staan of de verdachte daadwerkelijk diverse hoeveelheden heroïne en/of cocaïne bij zich had.

Het subsidiaire verweer van de verdediging slaagt.

Het hof is mitsdien, anders dan de advocaat-generaal, maar met de politierechter en de verdediging, van oordeel dat het tenlastegelegde onder feit 1 niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. Derhalve zal het hof de verdachte vrijspreken van het onder feit 1 tenlastegelegde.

BESLISSING

Het hof:

verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder feit 2 tenlastegelegde;

bevestigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Aldus gewezen door:

mr. N.I.B.M. Buljevic, voorzitter,

mr. G.J. Schiffers en mr. G.C. Bos, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. N. van Abeelen, griffier,

en op 11 juli 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. G.C. Bos voornoemd is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.