Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-10-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3205, 200.266.050_01

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 15 oktober 2020

Datum publicatie: 20 oktober 2020

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:3205

Zaaknummer: 200.266.050_01

Inhoudsindicatie

verzoeken tot wijziging gezag toegewezen

Uitspraak

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak : 15 oktober 2020

Zaaknummer : 200.266.050/01

Zaaknummer 1e aanleg : C/03/247350 FA RK 18-867

in de zaak in hoger beroep van:

[de vader] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat: mr. P.G.C.P. Smits,

tegen

[de moeder] ,

wonende te Spanje ,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat: mr. M.C.L.G.J. Ruyters-Stevens.

Deze zaak gaat over de minderjarige kinderen:

- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] , en

- [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] .

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: de gecertificeerde instelling (GI).

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

Raad voor de Kinderbescherming,

regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,

hierna te noemen: de raad.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 17 augustus 2018 en 11 juni 2019.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 september 2019, heeft de vader verzocht de beschikking van 11 juni 2019 te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de vader te belasten met het gezag over de kinderen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .

Kosten rechtens.

2.2.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 31 oktober 2019, heeft de moeder verzocht het hoger beroep van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 september 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de vader, bijgestaan door mr. Smits;

- de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI] ;

- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .

2.4.

Mr. Ruyters-Stevens heeft bij brief van 3 augustus 2020 bericht dat zij en de moeder niet tijdens de mondelinge behandeling zullen verschijnen. Daarbij is medegedeeld dat de moeder in verband met de coronamaatregelen niet kan komen, maar er is geen aanhoudingsverzoek gedaan.

2.5.

Het hof heeft de minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken.

Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling, buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden, gehoord. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.

2.6.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 20 juli 2018;

- een V6-formulier met bijlagen van mr. Smits van 23 september 2019;

- een brief van de GI van 28 oktober 2019;

- een V6-formulier met één brief van mr. Ruyters-Stevens van 3 augustus 2020;

- een V6-formulier met bijlagen van mr. Smits van 20 augustus 2020;

- een brief van de GI van 27 augustus 2020;

- een e-mailbericht met bijlage van de GI van 3 september 2020;

- een V6-formulier met bijlage van mr. Smits van 3 september 2020.

3 De beoordeling

De feiten

3.1.

Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen zijn geboren:

- [minderjarige 1] , op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] , en

- [minderjarige 2] , op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] .

De vader heeft de kinderen erkend.

3.2.

De moeder oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige 2] uit. Zij heeft ook van rechtswege het gezag over [minderjarige 1] uitgeoefend tot 8 juni 2020 (zie hierna onder overweging 3.5).

3.3.

Bij beschikking van 20 november 2017 zijn de kinderen onder toezicht gesteld, aanvankelijk van Stichting Jeugbescherming Brabant en dit is later overgedragen aan de GI. De ondertoezichtstelling van [minderjarige 1] is steeds verlengd, voor het laatst bij beschikking van 5 februari 2020 voor de duur van een jaar.

De ondertoezichtstelling van [minderjarige 2] is voor het laatst verlengd geweest bij beschikking van 19 februari 2019 voor de duur van een jaar.

3.4.

Bij beschikking van 20 november 2017 is tevens een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de kinderen.

[minderjarige 2] is van 20 november 2017 tot 20 augustus 2018 uit huis geplaatst geweest in een pleeggezin. Zij woont sindsdien bij de moeder en haar partner. In maart 2019 zijn de moeder, haar partner en [minderjarige 2] naar Spanje verhuisd.

De machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige 1] is steeds verlengd. [minderjarige 1] heeft van 20 november 2017 tot 10 juli 2020 in een pleeggezin gewoond.

3.5.

Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van 11 juni 2019 heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot wijziging van het gezag over de kinderen naar gezamenlijk gezag afgewezen.

3.6.

Bij – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – mondelinge uitspraak van 8 juni 2020 (op schrift gesteld op 1 september 2020) heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, het gezag van de moeder over [minderjarige 1] beëindigd en bepaald dat de GI de voogdij over [minderjarige 1] zal uitoefenen.

3.7.

Bij beschikking van 16 juni 2020 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, bepaald dat [minderjarige 1] bij de vader zal verblijven eenmaal per twee weken in het weekend van vrijdag na school (in het geval [minderjarige 1] geen school heeft vanaf 16.00 uur) tot zondagavond 18.00 uur, alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen, in nader overleg met de pleegouders af te spreken.

3.8.

[minderjarige 1] woont sinds 10 juli 2020 bij de vader.

De standpunten

3.9.

De vader kan zich met de bestreden beschikking niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.

Hij voert - kort samengevat - het volgende aan. Hij had met beide kinderen een goede band. Na het uiteengaan van partijen in 2012 heeft hij een half jaar onbegeleide omgang met de kinderen gehad. Door een incident dat tussen hem en de moeder heeft plaatsgevonden, is zijn positie als vader hem steeds meer ontnomen. De begeleide contacten die hij met de kinderen heeft gehad eind 2017/begin 2018 verliepen goed. De GI heeft echter geen continuïteit in het contact kunnen realiseren.

Door het vertrek van de moeder met [minderjarige 2] naar Spanje heeft hij geen enkel contact meer met [minderjarige 2] . Hij kan dat contact ook niet leggen, omdat het adres van [minderjarige 2] voor hem geheim is. De moeder onttrekt zich aan elke communicatie met hem. Hij staat buiten spel wat [minderjarige 2] betreft. Zijn vaderschap kan alleen inhoud krijgen als hij met het ouderlijk gezag over [minderjarige 2] zou worden belast.

[minderjarige 1] is consequent gebleven in zijn wens om contact met hem te hebben. De omgangsregeling, zoals bij beschikking van 16 juni 2020 is vastgesteld, is op 10 juli 2020 ingegaan en heeft er in geresulteerd dat [minderjarige 1] inmiddels bij hem woont en (ook formeel) niet meer in het pleeggezin verblijft. Hij wil met het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] worden belast, zodat hij gezagsbeslissingen over [minderjarige 1] kan nemen. Het ouderlijk gezag van de moeder over [minderjarige 1] is inmiddels beëindigd. Het ontbreken van communicatie tussen de vader en de moeder kan geen argument zijn om zijn verzoek af te wijzen, nu de moeder dit contact niet mogelijk maakt.

3.10.

De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan.

De rechtbank heeft op grond van het advies van de raad, dat staat in het raadsrapport van 26 februari 2019, een juiste beslissing genomen.

Haar verhuizing met [minderjarige 2] en haar partner naar Spanje is vanaf februari 2019 voorbereid. Dit is in overleg met de GI gebeurd. De verhuizing is eind maart 2019 gerealiseerd. De belcontacten tussen de vader en [minderjarige 2] waren er toen al geruime tijd niet meer. [minderjarige 2] werd door die belcontacten negatief belast en zij wilde dat zelf niet meer. De GI heeft de vader geïnformeerd dat verdere contacten niet in het belang van [minderjarige 2] zijn.

3.11.

De GI voert - kort samengevat - het volgende aan.

In de zomervakantie van 2020 zou [minderjarige 1] drie weken bij de vader verblijven en drie weken bij de pleegouders. [minderjarige 1] is bij de vader gebleven. Intern was al besproken dat onderzoek zou gaan plaatsvinden naar terugplaatsing van [minderjarige 1] bij de vader. [minderjarige 1] is heel duidelijk in zijn wens om bij de vader te blijven. De GI gaat daarmee akkoord. Ook gaat de GI akkoord met de uitoefening van het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] door de vader. Een ondertoezichtstelling zou daarbij in het belang van [minderjarige 1] zijn, zodat de GI kan volgen welke hulpverlening er nodig is voor [minderjarige 1] .

De motivering van de beslissing

3.12.

Het hof overweegt het volgende.

Bevoegdheid

3.12.1.

In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek in hoger beroep met betrekking tot [minderjarige 2] kennis te nemen, nu de moeder en [minderjarige 2] sinds maart 2019 in Spanje wonen.

3.12.2.

Het voorliggend verzoek van de vader betreft de ouderlijke verantwoordelijkheid en valt binnen het toepassingsgebied van Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis, verder te noemen: Brussel II-bis).

Op grond van artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.

3.12.3.

De vader heeft zijn inleidende verzoek ingediend op 1 februari 2018. Vast staat dat [minderjarige 2] haar gewone verblijfplaats op dat moment in Nederland had, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het verzoek dat ziet op de ouderlijke verantwoordelijkheid. De omstandigheid dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige 2] inmiddels is gewijzigd, heeft in deze zaak geen invloed op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter (toepassing van het perpetuatio fori-beginsel), hetgeen tussen de ouders ook niet in geschil is.

Het verzoek met betrekking tot [minderjarige 1]

3.12.4.

Het hof leest het verzoek van de vader in hoger beroep als een verzoek om de vader alleen met het gezag te belasten.

Het hof acht deze verandering van het verzoek van de vader – hij heeft in eerste aanleg verzocht om gezamenlijk gezag over [minderjarige 1] – toelaatbaar. Het verzoek is aangepast aan de nieuwe omstandigheid dat het gezag van de moeder over [minderjarige 1] in de loop van de onderhavige procedure is beëindigd. Op deze wijze wordt voorkomen dat de vader een nieuwe procedure zou moeten starten om op basis van deze nieuwe omstandigheid een beslissing te krijgen ter zake het gezag.

3.12.5.

Op grond van artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de vader verzoeken hem alleen met het gezag over [minderjarige 1] te belasten.

Op grond van 1:253c lid 4 BW wordt, wanneer niet in het gezag is voorzien of wanneer een voogd het gezag uitoefent, dit verzoek slechts afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.

3.12.6.

Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken. Er is een lange periode verminderd contact geweest tussen de vader en [minderjarige 1] . Ten tijde van zijn uithuisplaatsing heeft [minderjarige 1] met de vader belcontacten gehad en een beperkt aantal omgangsmomenten onder begeleiding. Er heeft geen structurele, onbegeleide omgangsregeling tussen hen plaatsgevonden. De vader is zich blijven inzetten voor meer contact. Bij beschikking van 16 juni 2020 heeft de rechtbank op verzoek van de vader een omgangsregeling vastgesteld. [minderjarige 1] verblijft sinds 10 juli 2020 bij de vader en hij wil daar blijven wonen. De vader deelt deze wens en hij wil ook gezagsbeslissingen over [minderjarige 1] kunnen nemen. De GI gaat akkoord met de keuze van [minderjarige 1] om bij de vader te wonen en met de uitoefening van het gezag door de vader. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling tegen het verzoek van de vader geen bezwaren geuit.

In het geval de vader met het eenhoofdig gezag wordt belast, dan is volgens de GI en de raad een ondertoezichtstelling van [minderjarige 1] wel wenselijk zodat een gecertificeerde instelling kan volgen welke hulpverlening er nodig is voor [minderjarige 1] .

3.12.7.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat er geen gegronde vrees bestaat dat de belangen van [minderjarige 1] zouden worden verwaarloosd wanneer de vader wordt belast met het gezag over hem. Het hof zal het verzoek van de vader daarom toewijzen.

Voor de goede orde merkt het hof hierbij nog op dat indien de raad het nodig acht dat [minderjarige 1] onder toezicht wordt gesteld, de raad daartoe bij de rechtbank een verzoek kan indienen.

Het verzoek met betrekking tot [minderjarige 2]

3.12.8.

Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW kan de vader de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over [minderjarige 2] te belasten.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

3.12.9.

Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft de raad, op verzoek van de rechtbank, onderzoek gedaan naar – voor zover hier van belang – het gezamenlijk gezag over [minderjarige 2] . De raad heeft bij raadsrapport van 26 februari 2019 geadviseerd het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag over [minderjarige 2] af te wijzen, omdat, kort gezegd, hij van mening is dat gezamenlijk gezag niet in het belang van [minderjarige 2] is en er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige 2] bij gezamenlijk gezag nog meer klem en verloren zal raken tussen de ouders dan ze nu al is. De rechtbank heeft dit advies in de bestreden beschikking overgenomen.

Het hof stelt vast dat de situatie nadien niet is verbeterd. Er is nog steeds geen communicatie tussen de ouders mogelijk. De vader heeft naar voren gebracht dat hij geen contact met de moeder kan leggen, omdat zij op een voor hem onbekend adres in Spanje verblijft en zij geen (telefonisch) contact toelaat.

3.12.10.

Gezien de ernstige communicatieproblematiek tussen de ouders bestaat naar het oordeel van het hof nog steeds het risico dat [minderjarige 2] bij gezamenlijk gezag klem en verloren zal raken tussen de ouders. Toch acht het hof het in deze zaak in het belang van [minderjarige 2] dat de ouders samen het gezag hebben (vgl. HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533).

De moeder is in maart 2019 met [minderjarige 2] vertrokken naar Spanje. Zij informeert de vader niet over het woonadres van [minderjarige 2] en verstrekt ook geen andere informatie over [minderjarige 2] aan hem. Aan de vader wordt geen opening geboden om op enige wijze betrokken te zijn bij [minderjarige 2] . Daarnaast geldt dat [minderjarige 1] graag weer contact zou willen met [minderjarige 2] , maar het lukt hem niet om daaraan invulling te geven. Niet gebleken is dat de moeder bereid is om de vader de ruimte te gaan bieden om tot contactherstel te komen tussen hem en [minderjarige 2] en tussen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Uit deze omstandigheden leidt het hof af dat instandhouding van het eenhoofdig gezag door de moeder ertoe zal leiden dat de vader geheel uit het leven van [minderjarige 2] wordt geweerd en dat [minderjarige 1] in zijn wens tot contact met [minderjarige 2] niet wordt gesteund door de moeder. Wijziging van het gezag naar gezamenlijk gezag, zodat de vader mede het gezag over [minderjarige 2] kan uitoefenen, zal in dit geval de enige mogelijkheid voor de vader zijn om het recht op family life met [minderjarige 2] te verwezenlijken. De raad kan om deze reden ook achter wijziging van het gezag naar gezamenlijk gezag staan.

De door de moeder aangevoerde omstandigheid, dat de belcontacten tussen de vader en [minderjarige 2] er al niet meer waren toen zij met [minderjarige 2] naar Spanje verhuisde omdat [minderjarige 2] dat niet meer wilde, leidt niet tot een ander oordeel. Deze omstandigheid rechtvaardigt niet dat de vader op geen enkele manier meer betrokken kan zijn bij [minderjarige 2] . Bovendien acht het hof het in het belang van [minderjarige 2] dat zij zelf, na de gebeurtenissen in het verleden, een eigen, actueel beeld kan vormen van de vader en dat ruimte ontstaat voor (herstel van) de familiebanden.

3.12.11.

Op grond van het voorgaande zal het hof zal het verzoek van de vader om de ouders met het gezamenlijk gezag over [minderjarige 2] te belasten toewijzen.

De proceskosten

3.13.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de uit die relatie geboren kinderen betreft.