Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-07-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2837, 200.218.244_01 en 200.218.251_01

In het ouderschapsplan is een zorgregeling opgenomen. Deze zorgregeling houdt in dat de [minderjarige 1] en [minderjarige 2] van elke twee weken negen dagen bij de vrouw verblijven en vijf dagen bij de man. [minderjarige 2] geeft uitdrukkelijk te kennen dat zij week op week af bij haar vader en moeder wil verblijven. Ook [minderjarige 1] wil meer bij zijn vader verblijven (acht om zes dagen).

Er zijn grote zorgen over [minderjarige 1] . Daarnaast is gebleken dat hij sinds september 2017 vaak niet naar school gaat. Ook heeft [minderjarige 1] sinds januari 2018 nauwelijks tot geen contact met zijn vader en verblijft hij ook niet meer bij zijn vader.

Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge art. 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd.

In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op art. 1:377e BW in samenhang met art. 1:253a lid 4 BW, een door de ouders onderling getroffen zorgregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat de omstandigheden na het opstellen van het ouderschapsplan zijn gewijzigd. De communicatie tussen de ouders is verslechterd en aan de in het ouderschapsplan vastgestelde zorgregeling wordt (waar het [minderjarige 1] betreft) geen uitvoering meer gegeven.

[minderjarige 1]

Overeenkomstig het advies van de raad, acht het hof het in het belang van [minderjarige 1] om de huidige zorgregeling zoals die is neergelegd in het ouderschapsplan te handhaven. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat met name [minderjarige 1] gebukt gaat onder de spanningen tussen zijn ouders. Gebleken is dat [minderjarige 1] sinds september 2017 met enige regelmaat wegblijft van school en dat hij sinds januari 2018 nauwelijks tot geen contact heeft gehad met zijn vader. [minderjarige 1] heeft moeite met zich wijzigende omstandigheden en heeft momenteel begeleiding van een psycholoog. Gelet op dit alles, alsook nu [minderjarige 1] zelf te kennen heeft gegeven dat hij op dit moment nog niet toe is aan een week op, week af regeling, acht het hof het dan ook niet in het belang van [minderjarige 1] om de huidige zorgregeling te wijzigen. [minderjarige 1] is inmiddels bijna 16 jaar. In toenemende mate zal hij daarom zelf willen en kunnen bepalen op welke tijden en met welke frequentie hij bij zijn vader dan wel bij zijn moeder wil verblijven. Het hof gaat er dan ook van uit dat partijen bij het uitvoeren van de zorgregeling de nodige flexibiliteit jegens [minderjarige 1] zullen betrachten.

[minderjarige 2]

Overeenkomstig de wens van [minderjarige 2] en het advies van de raad, zal het hof de zorgregeling ten aanzien van [minderjarige 2] wijzigen in een week-op, week-af regeling, met als wisselmoment de zondag. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat het een langer levende wens is van [minderjarige 2] om de ene week bij haar vader te verblijven en de andere week bij haar moeder. [minderjarige 2] wil graag evenveel tijd met haar ouders kunnen doorbrengen. [minderjarige 2] is ruim 13 jaar en een dergelijke regeling past goed bij haar leeftijd.

Topaze

Ter zitting in hoger beroep hebben partijen ingestemd met het volgen van een traject bij Topaze om onder begeleiding van Topaze te werken aan hun onderlinge communicatieproblemen. Het hof verwacht van beide partijen dat zij ieder voor zich contact op zullen nemen met Topaze. De advocaat van de vrouw heeft verzocht de zaak op het punt van de zorgregeling aan te houden in afwachting van de resultaten van het door partijen te volgen traject bij Topaze. Nu gebleken is dat de kinderen zoveel mogelijk buiten de problemen van partijen worden gehouden, ziet het hof geen aanleiding om dit verzoek te honoreren.

De financiële afwikkeling van het huwelijk

Bij de financiële afwikkeling van het huwelijk is de man veel te genereus is geweest en heeft hij onder druk van adviseurs het convenant getekend. Gebondenheid aan het convenant is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het tijdens het huwelijk van partijen gehuldigde uitgangspunt van “samen uit, samen thuis” wordt zoveel geweld aangedaan dat het niet aanvaardbaar is dat de man aan art. 3.11 van het convenant wordt gehouden. Om die reden is het alleszins redelijk dat het aanwezige vermogen dat de facto bestaat uit de overwaarde van de woning aan de [adres] te [plaats] bij helfte wordt gedeeld. Dit doet recht aan de wijze waarop partijen tijdens hun huwelijk hun financiële huishoudens hebben ingericht. Daarnaast is het afgesproken bedrag van € 202.500,-- voor het 52% aandeel in de eerste en tweede verdieping van de woning aan de [adres] veel te hoog. Het bedrag van € 202.500,-- is tot stand gekomen door een taxatie van twee makelaars, waarbij elke partij een eigen makelaar heeft aangewezen. De door de man aangewezen makelaar heeft verklaard dat hij in overleg met de andere makelaar onder diens druk is bezweken en akkoord is gegaan met een waarde van € 202.500,-- terwijl deze waarde in zijn ogen veel te hoog was.

De vrouw heeft hiertegen het volgende aangevoerd.

De in het echtscheidingsconvenant neergelegde overeenstemming houdt een vaststellings-overeenkomst in als bedoeld in de zin van art. 7:900 lid 1 BW. Een vaststellings-overeenkomst dient ter voorkoming van onzekerheid of geschil. De beslissing die krachtens de vaststelling is genomen, brengt zekerheid over de rechtsverhouding waarover partijen eerder in onzekerheid verkeerden. Uit de voor een vaststellingsovereenkomst vereiste bereidheid om het eigen standpunt prijs te geven en het standpunt van de wederpartij te respecteren volgt dat partijen (rechtens) niet kunnen dwalen over de inhoud van de beslissing, indien en voor zover deze beslissing afwijkt van het standpunt dat zij voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst hadden. De man heeft niet althans onvoldoende gronden gesteld om dit uitgangspunt te doorbreken. De bepalingen van art. 6:228 BW zijn niet gesteld en evenmin aan de orde. Evenmin is er door de man voldoende gesteld om te komen tot een beoordeling van vernietiging op grond van art. 1:136 lid 2 jo 3:196 BW. Voorts wordt opgemerkt dat de man zelf financieel en fiscaal deskundig is, maar ook dat zijn voormalige advocaat, mr. Zonnenberg is gepromoveerd op het gebied van de verrekenbedingen. De man miskent de kadastrale inschrijving alsmede het feit dat de vrouw alleen eigenaar was van de woning aan de [adres] samen met de onderneming van de man. Partijen zijn expliciet afgeweken van het uitgebrachte advies van de taxateurs. Op grond van dat advies had de vrouw € 219.700,-- moeten ontvangen. Echter partijen zijn bewust hiervan afgeweken en een bedrag van € 202.500,-- overeengekomen.

Ontvankelijkheid

Allereerst ligt de vraag voor of de man kan worden ontvangen in zijn verzoek in hoger beroep. Naar het oordeel van het hof staat in het onderhavige geval hoger beroep open, omdat de man een beroep doet op de vernietigbaarheid van het op 1 februari 2017 ondertekende convenant. Dit verzoek kan – als nevenvoorziening – voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Mitsdien is de man ontvankelijk in zijn hoger beroep.

Vaststellingsovereenkomst

Het hof stelt vast dat partijen, teneinde de vermogensrechtelijke gevolgen van hun echtscheiding te regelen, een convenant met elkaar hebben gesloten. Het convenant moet, gelet op de betiteling, inhoud (punt 8 op bladzijde 2 van het convenant bepaalt dat ten aanzien van de vermogensrechtelijke aspecten het convenant als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW moet worden beschouwd) en strekking daarvan (zie HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005: LJN AU7728) als een vaststellingovereenkomst tussen partijen moet worden beschouwd. Overigens staat ook niet tussen partijen ter discussie dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst.

Een vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst in de zin van art. 6:213 BW, ook indien ingevolge het bepaalde in artikel 7:901 BW voor het tot stand komen van de vaststelling geen nadere (uitvoerings)handelingen zouden zijn vereist (Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 36). Een essentiale van de vaststellingsovereenkomst is dat zij wordt gesloten ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil tussen partijen. Hiervan is in deze zaak sprake.

Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, ook voor zover deze toestand mocht afwijken van de tevoren tussen hen bestaande rechtstoestand (art. 7:900 BW).

De man beroept zich op de vernietigbaarheid van art. 3.11 van het convenant, nu dit in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Dit beroep kan niet slagen. Allereerst vormen de eisen van redelijkheid en billijkheid geen rechtsgrond voor vernietiging. Voor zover de man met zijn grief heeft beoogd een beroep te doen op vernietiging van het convenant vanwege een wilsgebrek, heeft het volgende te gelden. Dat sprake is van een wilsgebrek dat tot vernietiging van de overeenkomst kan leiden, is gesteld noch gebleken. Dat de man achteraf meent dat hij te genereus is geweest of dat hij onder druk van zijn adviseurs heeft getekend, komt voor zijn eigen rekening en risico. De man heeft gedurende het langdurige echtscheidingstraject steeds deskundige bijstand gehad. Partijen zijn niet over een nacht ijs gegaan. Uit de brief van de raadsman van de man van 23 november 2016, overgelegd bij productie 13 van de vrouw, blijkt voorts dat de man zelf met een voorstel is gekomen in het kader van de totale afwikkeling: “ Om er dit jaar nog uit te komen is [appellant] nogmaals bereid om zijn voorstel te verhogen tot € 377.500,-.” Voorts blijkt uit de mail van de man van 13 december 2016, opgenomen in productie 20 van de man, dat hij na zijn bod ook niet meer om de tafel wilde gaan, hoewel zijn raadsman dat niet verstandig vond.Gelet op het voorgaande bestaat naar het oordeel van het hof geen rechtsgrond die kan leiden tot vernietiging c.q. wijziging van de vaststellingsovereenkomst. Mitsdien faalt de grief van de man.

Aanvullende verzoeken van de vrouw

De aanvullende verzoeken sub 2, 4, 5, 6a tot en met 6f, 7 en 8

Aan de stelling van de man dat de verzoeken 7 en 8 moeten worden afgewezen omdat de vrouw daarvoor de onderneming van de man, [monumenten] Monumenten B.V., in rechte had moeten betrekken, omdat de verzoeken zien op betaling van geldbedragen die [monumenten] Monumenten B.V. verschuldigd is aan de vrouw, gaat het hof voorbij. Onder verwijzing naar HR 11 maart 1977 NJ 1977, 521 (Kribbenbijter), is het hof van oordeel dat de vrouw uit de verklaringen en gedragingen van de man mocht afleiden dat de man bij het sluiten van het convenant optrad voor zichzelf én als vertegenwoordiger van [monumenten] Monumenten B.V. die zijn weerslag hebben gevonden in de artikelen 4 en 8.2 van het convenant.

Het verzoek met betrekking tot kapitaalverzekering Delta Lloyd

Voor zover het verzoek van de vrouw moeten worden opgevat als een verzoek om een nevenvoorziening in de zin van art. 827 lid 1 onder f Rv zal het worden afgewezen. Aan het in behandeling nemen van een verzoek in de zin van art. 827 lid 1 onder f Rv wordt de voorwaarde gesteld, dat deze behandeling niet leidt tot onnodige vertraging van het geding. Het hof is van oordeel, gezien de stellingen van partijen op dit punt, dat daarvan zeker sprake zal zijn. Derhalve wijst het hof het verzoek van de vrouw af.

Aanvullende verzoeken van de man

Proceskosten