Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-10-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4205, 200.199.068_01

Bij brief van 7 november 2001 heeft de voormalige advocaat van [appellant] aan de advocaat van [geïntimeerde] het hiernavolgende bevestigd:

“1. Partijen hebben overeenstemming bereikt omtrent de verkoop van het perceel industrieterrein [industrieterrein] te [plaats] (…). Afgesproken is voorts dat de helft van de koopsom (exclusief BTW), zijnde een bedrag van f 683.875,=, als voorschot op de boedelscheiding aan uw cliënte zal worden uitgekeerd en betaald zal worden op haar bankrekening (…)”

Partijen hebben ter comparitie van 22 augustus 2012 hun geschillen beëindigd door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. In het door de rechtbank Breda opgemaakte proces-verbaal is hiervan, voor zover in hoger beroep relevant, het volgende opgenomen:

“1. In het kader van de afwikkeling van de gemeenschap, de afstorting van de pensioenrechten en de afwikkeling van de lijfrenteverplichting, alsmede het verschuldigde achterstallige pensioen komen partijen het navolgende overeen:

[appellant] stelt, ter onderbouwing van zijn vorderingen, dat hij de helft van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] (€ 310.328,95) onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft voldaan, dan wel dat zij met dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt. Verder is [geïntimeerde] tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst waardoor [appellant] (extra) kosten voor de door hem ingeschakelde adviseurs ter grootte van € 35.000,-- alsmede reiskosten van € 3.000,-- heeft moeten maken.

Subsidiair is sprake van onverschuldigde betaling / ongerechtvaardigde verrijking ten bedrage van € 183.509,06, zijnde de helft van de door partijen bij [Pensioen] Pensioen aangegane financiering ten behoeve van de aankoop van perceel [perceel] . [geïntimeerde] heeft nimmer haar deel van die lening aan [Pensioen] Pensioen voldaan.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.

De grieven 1 tot en met 4 hebben betrekking op de vraag of sprake is van onverschuldigde betaling en/of ongerechtvaardigde verrijking. Het hof zal deze grieven, gelet op de onderlinge samenhang, gezamenlijk bespreken.

De grieven 5 tot en met 7 hebben betrekking op de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming en verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] . Ook deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Ongerechtvaardigde verrijking en/of onverschuldigde betaling

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat geen sprake is van onverschuldigde betaling en/of ongerechtvaardigde verrijking. Zij heeft hiertoe als volgt overwogen.

“1. Niet in geschil is dat partijen perceel [perceel] , ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom hebben verkregen. Voorts staat vast dat partijen ten behoeve van de aankoop van dit perceel een geldlening zijn aangegaan met [Pensioen] Pensioen ten bedrage van € 367.018,12 en dat zij deze schuld ieder voor de helft, derhalve tot een bedrag van € 183.509,06 moeten dragen.

Met de eerste grief betoogt [appellant] dat de rechtbank bij de vaststelling van de feiten ten onrechte heeft nagelaten te vermelden dat hij op grond van een vaststellingovereenkomst met de belastingdienst gedwongen was om de volledige lening van € 367.018,12 van [Pensioen] Pensioen af te lossen aan [Holding B.V.] Holding B.V..

Het hof overweegt dat, voor zover deze grief betrekking heeft op de vaststelling van de feiten, deze grief niet kan slagen nu het hof zelfstandig de feiten vaststelt.

Voor het overige bestrijdt [appellant] met grief 1, tezamen met de grieven 2, 3 en 4 bovenstaande overwegingen van de rechtbank. Deze grieven komen, kort gezegd, op het volgende neer.

De rechtbank heeft geen rekening gehouden met de omstandigheid dat [appellant] de volledige schuld van partijen (en dus ook het gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] aangaat) aan [Pensioen] Pensioen heeft voldaan (grief 1). [appellant] heeft daarom uit de aankoop en verkoop van perceel [perceel] een negatief resultaat van circa € 57.000,-- (€ 310.328.95 -/- € 367.018,12) gerealiseerd, terwijl [geïntimeerde] een positief resultaat van € 310.328,95 heeft verkregen. [geïntimeerde] is hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt, dan wel is door [appellant] onverschuldigd aan haar betaald (grief 2). De door [geïntimeerde] ontvangen helft van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] betrof een voorschot op de verdeling. Partijen hebben hiermee beoogd dat dit bedrag in mindering strekt op het uiteindelijk door [appellant] aan [geïntimeerde] uit te keren totaalbedrag op grond van de verdeling van de huwelijksgemeenschap (grief 2).

De omstandigheid dat de helft van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] als voorschot op de boedelverdeling aan [geïntimeerde] is uitgekeerd, is niet in de verdelingsprocedure betrokken. De door partijen in de vaststellingsovereenkomst aan elkaar verleende finale kwijting ziet daar dan ook niet op (grief 3).

Toewijzing van de vordering van [appellant] betekent niet dat de vaststellingsovereenkomst van partijen wordt aangetast. Bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst had rekening moeten worden gehouden met het door [geïntimeerde] ontvangen bedrag van € 310.328,95 ten titel van voorschot op de verdeling (grief 4).

[geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot verwerping van de grieven. Zij voert hiertoe aan dat het saldo van de rekening-courantschuld op de peildatum, 9 juli 2001, € 516.624,-- bedroeg. De lening van [Pensioen] Pensioen van € 367.019,02 maakte hier deel van uit. De rekening-courantschuld is meegenomen in de vaststellingsovereenkomst. Dientengevolge heeft [geïntimeerde] een lagere uitkering uit overbedeling ontvangen zodat zij haar deel van de geldlening heeft gedragen. Van overbedeling, onverschuldigde betaling en/of ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake. De afspraak van [appellant] met de belastingdienst maakt dit niet anders.

Beide partijen hebben daarnaast ieder de helft van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] ontvangen. Dit vermogensbestanddeel was reeds verdeeld. Het gebruik van de term “voorschot” kan worden verklaard door het feit dat de gerechtelijke procedure nog niet was aangevangen en de hoogte van de schuld in rekening-courant per peildatum nog niet vaststond. Pas later is een totaaloverzicht van activa en passiva opgesteld. De schuld in rekening-courant maakte hier deel van uit, de verkoopopbrengst van perceel [perceel] niet. De finale kwijting die partijen elkaar hebben verleend heeft betrekking op al hetgeen partijen van elkaar te vorderen hebben. Het volgen van het betoog van [appellant] leidt ertoe dat de vaststellingsovereenkomst van partijen wordt aangetast.

3.4.5.1. Vaststaat dat het overzicht van de activa en passiva, zoals door de advocaat van [geïntimeerde] bij brief van 15 augustus 2012 is overgelegd, ten grondslag lag aan de vaststelling-overeenkomst van partijen van 22 augustus 2012.

In dit overzicht is onder het kopje “passiva” een viertal schulden opgenomen die in de huwelijksgemeenschap vallen. Onder nummer 17 is de rekening-courantschuld van partijen aan de holding (naar het hof begrijpt [Holding B.V.] Holding B.V.) van € 516.624,18 vermeld. Deze rekening-courantschuld omvatte blijkens het tussenvonnis van 16 mei 2012 van de rechtbank Breda ook de lening van [Pensioen] Pensioen aan partijen voor de aankoop van perceel [perceel] van € 367.018,92. Het hof verwijst hiervoor naar rov. 2.44 van dit tussenvonnis. Hierin overwoog de rechtbank:

“Naar de rechtbank begrijpt maakt de lening van € 367.018,92 onderdeel uit van de totale rekening-courantschuld van partijen per 9 juli 2001 ad € 516.624,--, die overeenkomstig de stellingen van partijen in aanmerking genomen wordt bij de verdeling van de gemeenschap.”

De verdelingskwestie tussen partijen strekte zich dus nog uit tot deze schuld.

Dit was anders ten aanzien van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] . Deze opbrengst was immers, zo staat vast, al in november 2001 tussen partijen verdeeld. Voor de verkoopopbrengst van dit perceel was derhalve reeds een partiële verdeling tussen partijen bereikt. Deze verkoopopbrengst maakte dan ook geen onderdeel uit van de opsomming van de nog te verdelen activa die tot de huwelijksgemeenschap behoren.

3.4.5.2. Op basis van de verdelingsstaat hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Voor de inhoud van deze overeenkomst verwijst het hof naar rov. 3.1.8. hiervóór.

De rekening-courantschuld – en dus de geldlening voor de aanschaf van perceel [perceel] – is, evenals de andere activa en passiva die zijn vermeld in de verdelingsstaat, door partijen betrokken in de gehele verdeling, zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. Daarbij is door partijen de keuze gemaakt om bepaalde vermogensbestanddelen aan [appellant] toe te delen en andere vermogensbestanddelen aan [geïntimeerde] . Die keuze heeft vervolgens geresulteerd in een vordering van [geïntimeerde] op [appellant] wegens overbedeling van [appellant] .

Aangezien de rekening-courantschuld onderdeel uitmaakte van de huwelijksgemeenschap, was opgenomen in de verdelingsstaat en in die hoedanigheid deel uitmaakte van de verdeling zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst, kan het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] niet heeft bijgedragen in de (aflossing van de) lening voor de aanschaf van perceel [perceel] niet slagen. De vordering wegens overbedeling van [appellant] is immers de resultante van de saldering van de waarde van alle vermogensbestanddelen (activa en passiva) van de huwelijksgemeenschap die aan ieder der partijen zijn toegedeeld. Met de vaststelling van haar vordering wegens overbedeling van [appellant] is dan ook reeds haar aandeel in de schuld(en) verdisconteerd. De eerste grief faalt derhalve.

3.4.5.3. De stelling van [appellant] dat de verdeling van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] als een voorschot op de verdeling moet worden gekwalificeerd in die zin dat dit bedrag in mindering strekt op de vordering van [geïntimeerde] wegens overbedeling van [appellant] kan niet slagen.

Ten aanzien van de verkoopopbrengst is immers een partiële verdeling tot stand gekomen. Aan ieder van partijen is de helft van de verkoopopbrengst uitgekeerd. Daarmee hebben beide partijen, in gelijke mate, een voorschot op de verdeling ontvangen. De verdeling van de overige vermogensbestanddelen van de huwelijksgemeenschap heeft vervolgens plaatsgevonden door de vaststellingovereenkomst. De verkoopopbrengst lag hier niet aan ten grondslag zodat geen sprake kan zijn van een bedrag dat in mindering strekt op de, op basis van de verdelingsstaat, overeengekomen en in de vaststellingsovereenkomst neergelegde vordering wegens overbedeling. Ook de tweede grief en derde grief treffen dus geen doel.

3.4.5.4. De vierde grief ten slotte kan evenmin slagen. Anders dan [appellant] betoogt, strekt toewijzing van zijn vorderingen tot aantasting van de vaststellingovereenkomst. De schuld die partijen zijn aangegaan voor de aanschaf van perceel [perceel] maakt immers onderdeel uit van die vaststellingsovereenkomst en de op basis van de daarin vastgelegde afspraken tussen partijen bepaalde overbedelingsvordering van [geïntimeerde] . Wijziging van een onderdeel van die vaststellingsovereenkomst leidt ontegenzeggelijk tot de aantasting daarvan.

Met de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen beoordeling en weging overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de wetgever strenge eisen stelt aan de aantasting van een vaststellingsovereenkomst. De vaststelling wordt gelet op het bepaalde in art. 7:902 BW pas ongeldig indien zij voor wat betreft haar inhoud en strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. In deze zaak is gesteld noch gebleken dat de tussen partijen overeengekomen vaststelling wat betreft inhoud en strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.

Toerekenbare tekortkoming

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst door [geïntimeerde] afgewezen. Zij heeft hiertoe als volgt overwogen.

“4.4. Nog daargelaten dat – in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde gemotiveerde en onder meer aan de hand van de notariële akte van verdeling d.d. 28 maart 2013 onderbouwde verweer, inhoudende dat partijen in onderling overleg van het bepaalde in art. 1.e. van de vaststellingsovereenkomst zijn afgeweken - niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst d.d. 12 augustus 2012, geldt voor een geslaagd beroep op wanprestatie dat [geïntimeerde] in verzuim moet verkeren. [appellant] had [geïntimeerde] in gebreke moeten stellen om haar in verzuim te brengen. [geïntimeerde] heeft ter zitting betwist dat van een ingebrekestelling sprake is. Het had vervolgens op de weg van [appellant] gelegen om voldoende te motiveren en te onderbouwen dat hij [geïntimeerde] in dit verband in gebreke heeft gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij [geïntimeerde] een redelijke termijn voor de nakoming is gesteld, hetgeen [appellant] heeft nagelaten.

[geïntimeerde] voert ter bestrijding van de grieven 5, 6 en 7 het volgende aan.

Partijen hebben in de vaststellingsovereenkomst afspraken gemaakt over de wijze waarop het pensioen voor [geïntimeerde] zou worden afgestort (een lijfrenteverzekering). Zij hebben vervolgens een pensioenovereenkomst gesloten met daarin afwijkende afspraken omtrent de wijze van storting van de pensioengelden (storting van de gelden in een besloten vennootschap waarvan [geïntimeerde] de aandelen houdt). Dit blijkt uit de notariële akte van verdeling.

Partijen waren ruim voor de datum van 2 januari 2013 met elkaar in overleg over de exacte wijze van afstorting. Dat deze termijn niet is behaald, is niet ten nadele van [appellant] geweest en vormt ook geen grondslag voor de aanwezigheid van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] .

[appellant] heeft [geïntimeerde] nimmer een termijn gegeven om het door hem gestelde verzuim te herstellen. De brief van de advocaat van [appellant] van 19 december 2014 waarin [geïntimeerde] gesommeerd wordt tot betaling van de door [appellant] gestelde schade, kan niet worden beschouwd als een ingebrekestelling, omdat de notariële akte van verdeling waarvan de pensioenovereenkomst van partijen deel uitmaakt, al was gepasseerd. Door het sluiten van die overeenkomst stemde [appellant] in met een afwijking van de in de vaststellingsovereenkomst genoemd wijze van afstorting van het pensioen.

Geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming zodat ook geen grondslag voor een schadevergoeding aanwezig is. [geïntimeerde] betwist ten slotte de door [appellant] gestelde schade.

In geschil is of sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] op grond waarvan zij jegens [appellant] schadeplichtig is.

Het hof stelt bij haar beoordeling van het geschil het volgende voorop.

Voor de toekenning van de door [appellant] gevorderde schadevergoeding van € 38.000,-- is krachtens art. 6:74 BW allereerst vereist dat sprake is van i) een tekortkoming, die ii) die toerekenbaar is en (iii) dat sprake is van schade waarbij een causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en de schade.

Aan dit laatste, cumulatieve, vereiste is naar het oordeel van het hof niet voldaan. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Ter onderbouwing van zijn schade heeft [appellant] in de procedure bij de rechtbank een overzicht van de door hem gemaakte kosten in het geding gebracht. Het gaat om advocaatkosten, kosten voor fiscalist en kosten voor een accountant. Het hof stelt vast dat alle facturen van de advocaat – waaruit overigens niet onverkort het schadebedrag van € 4.970,67 volgt nu de bedragen van facturen van 24 april 2013, 26 februari 2013 en 24 januari 2013 reeds ieder afzonderlijk hoger zijn – alle zijn gericht aan Holdingmij./Transportbedrijf [B.V.] B.V.. Dientengevolge is niet komen vast te staan dat deze kosten voortvloeien uit de – gestelde maar betwiste – tekortkoming van [geïntimeerde] jegens [appellant] als natuurlijk persoon. Deze facturen kunnen dus niet dienen ter onderbouwing van de door [appellant] gestelde schade.

Dit heeft ook te gelden voor de facturen van [Fiscaal B.V.] Fiscaal BV. Deze facturen zijn gericht aan [Groep] Groep BV (factuur van 26 november 2012), [Pensioen] Pensioen BV (factuur van 31 december 2012, 4 februari 2013, 5 maart 2013, 3 april 2013 en 27 juli 2013) en de Holdingmaatschappij [B.V.] BV (factuur van 2 januari 2014). Dientengevolge kan niet worden vastgesteld dat sprake is van schade van [appellant] die voortvloeit uit de gestelde tekortkoming.

Van de kosten van de accountant ten slotte is op geen enkele wijze vast te stellen dat sprake is van schade voor [appellant] en de aanwezigheid van een causaal verband tussen die schade en de gestelde tekortkoming. Door [appellant] is ter onderbouwing van deze schadepost slechts een e-mail van de heer [derde 1] – waarvan onbekend is wie dat is en in welke hoedanigheid hij deze e-mail heeft verzonden – aan de heer [derde 2] (waarvan het hof veronderstelt dat dit de advocaat van [appellant] betreft) met de mededeling “Ik heb verder geen opmerkingen op de brief. De kosten terzake van BBA bedragen € 910,-” overgelegd. Onduidelijk is of deze kosten betrekking hebben op de door [appellant] gestelde tekortkoming en de daaruit voortvloeiende schade. Deze e-mail kan, mede gelet op de betwisting van de gestelde schade door [geïntimeerde] , dus ook niet dienen ter onderbouwing van de vordering van [appellant] .

Ook de gestelde reiskosten zijn op geen enkele wijze onderbouwd.

Het vorenstaande betekent dat ook de grieven 5, 6 en 7 niet slagen.

Bewijsaanbod