Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-07-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3774, 200 189 389_01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

1. [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1982, is op 1 september 2008 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) FNV. [appellante] was tot 15 november 2013 werkzaam als backofficeconsulent op het hoofdkantoor van FNV te [vestigingsplaats] . Deze functie is in 2013 opgeheven. [appellante] was vanaf 15 november 2013 werkzaam als juridisch medewerker op het regiokantoor van FNV te [vestigingsplaats] tegen een salaris van € 3.420,76 bruto per maand (exclusief emolumenten).

2. Op de arbeidsovereenkomst is de cao FNV-Organisaties van toepassing. Op grond van artikel 11 lid 2 van de cao geldt een opzegtermijn voor FNV van twee maanden.

3. Op 18 augustus 2014 is [appellante] door FNV aangesproken op haar verzuimgedrag. Bij e-mail van 21 augustus 2014 heeft [appellante] aangegeven dat de redenen van verzuim deels samenhangen met haar privé situatie. Naar aanleiding van deze e-mail heeft de leidinggevende besloten om in aanwezigheid van P&O een gesprek te arrangeren.

4. Op 2 september 2014 heeft [appellante] zich ziek gemeld.

5. Op 3 september 2014 is [appellante] bij de bedrijfsarts geweest. In de opgestelde probleemanalyse heeft de bedrijfsarts aangegeven dat [appellante] verzuimt op basis van geestelijke problematiek die grotendeels werkgerelateerd is en voorts dat het belangrijk is dat er overeenstemming komt tussen [appellante] en haar leidinggevende over het functioneren van [appellante] en de eventuele verbeterpunten. Als er voldoende duidelijkheid is dan adviseert de bedrijfsarts het werk met halve dagen op te pakken. Mocht de gevraagde duidelijkheid in directe gesprekken niet haalbaar zijn dan adviseert de bedrijfsarts mediation te starten.

6. Op 24 september 2014 heeft tussen FNV en [appellante] een gesprek plaatsgehad. Tijdens het gesprek heeft FNV een verbetertraject voorgesteld. Afgesproken wordt de uitkomst van het door [appellante] aangevraagde deskundigenoordeel af te wachten.

7. Op 7 oktober 2014 heeft tussen FNV en [appellante] een vervolggesprek plaatsgehad. [appellante] laat weten open te staan voor een verbetertraject.

8. Op 30 oktober 2014 is [appellante] opnieuw bij de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts acht [appellante] arbeidsongeschikt tot het moment dat zij – later die week – de curatieve sector zal hebben bezocht.

9. Op 9 november 2014 heeft de P&O medewerker van FNV aan de bedrijfsarts gevraagd of hij zijn eerder gegeven advies tot inzet van mediation handhaaft en of [appellante] – ondanks zijn oordeel van 30 oktober 2014 tot volledige arbeidsongeschiktheid – daartoe in staat is.Bij e-mail van 11 november 2014 heeft de bedrijfsarts medegedeeld dat los van het feit of [appellante] al dan niet arbeidsongeschikt is, er mediation moet komen en dat het goed is dat daarmee wordt gestart.

10. Op 11 november 2014 is het (door [appellante] aangevraagde) deskundigenoordeel van UWV ontvangen, waarin geoordeeld wordt dat het per 25 september 2014 aangeboden werk als niet passend moet worden beschouwd, omdat niet is voldaan aan het advies van de bedrijfsarts dat partijen overeenstemming hebben over de vraag hoe [appellante] functioneert.

11. Op 12 november 2014 heeft FNV aan [appellante] voorgesteld om op korte termijn mediation op te starten.

12. Op 17 november 2014 heeft FNV het Plan van Aanpak WIA ter ondertekening aan [appellante] gestuurd. [appellante] heeft daarop niet gereageerd.

13. Op 21 november 2014 heeft opnieuw een gesprek plaatsgehad tussen de bedrijfsarts en [appellante] . De bedrijfsarts heeft naar aanleiding hiervan geadviseerd om zo snel mogelijk met mediation te starten.

14. Op 25 november 2014 heeft FNV aan [appellante] voorgesteld om op 1 december 2014 met mediation te starten. Op verzoek van [appellante] wordt de afspraak verplaatst naar 3 december 2014. De afspraak op 3 december gaat niet door vanwege opname van [appellante] door de crisisdienst.

15. In zijn rapportage van 14 januari 2015 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat werkhervatting vooralsnog niet mogelijk is. Dit herhaalt hij in de rapportages van 9 februari 2015 en 16 maart 2015.

16. Nadat [appellante] een aantal keren niet of niet op tijd op het afgesproken spreekuur was verschenen, heeft FNV bij brief van 7 mei 2015 [appellante] gewaarschuwd dat zij zich aan de re-integratievoorschriften moet houden.

17. Op 1 juni 2015 heeft de bedrijfsarts, na een gesprek met [appellante] , de inzet van een arbeidsdeskundige geadviseerd.

18. Op 3 juni 2015 heeft FNV het door [appellante] “voor gezien” ondertekend Plan van Aanpak ontvangen.

19. Bij brief van 3 juni 2015 heeft [appellante] aangegeven dat zij haar uiterste best doet om te re-integreren en dat zij het er niet mee eens is dat sprake is van een arbeidsconflict.

20. Op 24 juni 2015 heeft de bedrijfsarts bericht dat [appellante] , gezien de voor haar verstoorde verhouding met haar leidinggevende, geen mogelijkheid ziet terug te keren naar [vestigingsplaats] om het spreekuur te bezoeken.

21. Op 20 juli 2015 is een arbeidsdeskundig onderzoek gepland. Het onderzoek is verplaatst naar 10 augustus 2015 in verband met ziekte van de arbeidsdeskundige. Tijdens het onderzoek heeft [appellante] aangegeven dat zij niet kan terugkeren naar het kantoor in [vestigingsplaats] .

22. Op 26 augustus 2015 heeft de arbeidsdeskundige zijn rapport uitgebracht. De arbeidsdeskundige is van oordeel dat re-integratie in [vestigingsplaats] eerder zal leiden tot volledige arbeidsgeschiktheid in eigen werk.

23. In zijn brief van 16 september 2014 zegt de bedrijfsarts dat [appellante] heeft aangegeven de komende twee maanden niet in [vestigingsplaats] te willen re-integreren.

24. Bij e-mail van 5 oktober 2015 heeft FNV [appellante] uitgenodigd voor een gesprek op 7 oktober 2015, met als doel verdere afspraken te maken over re-integratie. In reactie daarop heeft [appellante] medegedeeld dat zij niet in staat is naar [vestigingsplaats] te komen.Op 9 oktober 2015 heeft FNV een nieuwe uitnodiging voor een gesprek op 14 oktober 2015 gestuurd. FNV kondigt aan over te gaan tot het stopzetten van de loonbetaling als [appellante] niet verschijnt. [appellante] is die dag niet bij FNV verschenen. Wel is zij op die dag bij de bedrijfsarts geweest, die de inzet van mediation adviseert om tot een oplossing te komen. Volgens hem zijn de beperkingen niet veranderd in vergelijking met het vorige spreekuur.

25. Op diezelfde dag heeft FNV [appellante] opnieuw uitgenodigd voor een gesprek op 21 oktober 2015. FNV zegt verder in deze brief dat zij besloten heeft per 15 oktober 2015 de loonbetaling stop te zetten wegens het schenden van de re-integratieverplichtingen, dat [appellante] de plicht heeft mee te werken aan re-integratie op het regiokantoor [vestigingsplaats] en dat deze re-integratie zal plaatsvinden op een andere afdeling en onder een andere leidinggevende.

26. [appellante] heeft niet gereageerd op de brief van 14 oktober 2015 en is niet verschenen op 21 oktober 2015.

27. Bij brief van 22 oktober 2015 heeft FNV aan [appellante] een laatste mogelijkheid geboden voor een gesprek op 26 oktober 2015. FNV schrijft dat zij de weigering naar [vestigingsplaats] te komen voor een gesprek ziet als een ernstige schending van de re-integratieverplichtingen en dat zij ontslag zal vragen bij de kantonrechter als [appellante] geen gehoor geeft aan de uitnodiging.

28. Bij e-mail van 22 oktober 2015 heeft [appellante] aan FNV medegedeeld dat zij niet komt.

29. Op 27 oktober 2015 heeft FNV een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:671b lid 5 sub b bij UWV aangevraagd.

30. Op 13 november 2015 heeft FNV het inleidend verzoekschrift van de onderhavige procedure bij de kantonrechter ingediend.

31. Op 9 december 2015 heeft UWV het deskundigenoordeel uitgebracht. Hieruit blijkt het volgende:“Werkgever stelt de vraag of werknemer in staat te achten is om voor een gesprek naar kantoor [vestigingsplaats] te komen. Alles overwegende kom ik tot de volgende bevindingen:Werkgever heeft werknemer diverse keren uitgenodigd voor een gesprek om te praten over de re-integratie van werknemer. (…). In de eerste uitnodiging stond vermeld dat de leidinggevende van werknemer kort bij het gesprek aanwezig zou zijn (…). Hoewel werkgever telefonisch aan mij aangeeft dat de leidinggevende bij de 2e en 3e uitnodiging niet aanwezig zou zijn, is dit mijns inziens niet nadrukkelijk kenbaar gemaakt aan werknemer.(…). Werknemer heeft te kennen gegeven dat zij niet komt omwille van medische redenen, maar heeft zelf geen initiatief genomen, zoals bijvoorbeeld een alternatieve locatie. Dit had mijns inziens wel van werknemer verwacht mogen worden.Op de vraag of werknemer in staat te achten was om in oktober 2015 naar kantoor [vestigingsplaats] te gaan voor gesprekken, geeft de verzekeringsarts aan dat het op dat moment aannemelijk is dat werknemer niet naar kantoor [vestigingsplaats] kon gaan.4. CONCLUSIEHet is aannemelijk dat werknemer in oktober 2015 niet in staat te achten was om naar de gesprekken op kantoor [vestigingsplaats] te gaan. Haar re-integratie-inspanningen kunnen ten aanzien van dat aspect dan ook niet als onvoldoende worden beoordeeld.”

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding op de g-grond toegewezen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden (met inachtneming van de opzegtermijn) met ingang van 1 maart 2016. Verder heeft de kantonrechter FNV veroordeeld een transitievergoeding te betalen van € 9.977,00 bruto en bepaald dat partijen de eigen proceskosten dragen. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

[appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het toewijzen van haar verzoeken (kort weergegeven), primair tot herstel van de arbeidsovereenkomst en tot hervatting van de loonbetalingen vanaf 15 oktober 2015, subsidiair en geheel voorwaardelijk, in het geval tot (handhaving van) de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden besloten, met inachtneming van de geldende opzegtermijn van twee maanden zonder aftrek van de tijdsduur van onderhavig geding en tot betaling van een transitievergoeding, vermeerderd met een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 9 BW, alles met veroordeling van FNV in de proceskosten.

FNV heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. FNV heeft verzocht de bestreden beschikking deels te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de arbeidsovereenkomst ontbonden geacht wordt op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond), te bepalen dat [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding en te bepalen dat [appellante] de reeds uitbetaalde transitievergoeding van € 9.977,00 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente hierover met ingang van 1 maart 2016 tot aan de dag der algehele voldoening aan FNV moet terugbetalen.

Het hof constateert dat hetgeen [appellante] in punt 2 tot en met 14 heeft aangevoerd duidelijk een reactie is op het incidenteel hoger beroep van FNV en dus toelaatbaar. Nu FNV zelf in haar incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd dat al het vorenstaande (het verweer in principaal hoger beroep) als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, is hetgeen [appellante] heeft aangevoerd in 15 tot en met 22 toelaatbaar, tenzij sprake is van een nieuwe grief. Daarvan is sprake waar wordt betoogd dat, indien er van een blijvende verstoring van de arbeidsverhoudingen sprake zou zijn, dat in overwegende mate aan FNV te verwijten is en dat FNV welbewust de druk heeft opgevoerd, de confrontatie heeft gezocht en het ontbindingsverzoek heeft ingediend. Het hof beschouwt dat als een nieuwe grief en zal daar geen acht op slaan. Ook hetgeen [appellante] heeft aangevoerd in punt 19 van de pleitnota dient te worden beschouwd als een nieuwe grief. [appellante] heeft geen reden gegeven waarom het hof een uitzondering zou moeten maken op de twee conclusie-regel, zodat het hof deze nieuwe grieven niet in de beoordeling zal betrekken.

Het hof ziet aanleiding eerst de grief in incidenteel hoger beroep te beoordelen.

Volgens [appellante] is er geen sprake van dat zij de re-integratieverplichtingen niet nakomt. Zij heeft het verweer gevoerd dat het aan haar gemaakte verwijt niet in het deskundigenoordeel van het UWV van 9 december 2015 wordt bevestigd en dat reeds om deze reden het verzoek afgewezen dient te worden.

[appellante] klaagt er met grief I in het principaal hoger beroep over dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond heeft toegewezen.

FNV heeft aan haar verzoek tot ontbinding op de g-grond ten grondslag gelegd dat [appellante] (in haar verweerschrift) heeft laten blijken fantasieën te hebben waarin ze haar leidinggevende iets aandoet (de uitlatingen dienen te worden gekwalificeerd als een ernstige bedreiging) en dat zij alle gesprekken sinds 3 september 2014 heeft opgenomen, buiten medeweten van haar gesprekspartners, met de kennelijke bedoeling haar standpunten in een eventuele rechtszaak te onderbouwen. Dit heeft een ernstige en duurzame verstoring van de relatie teweeggebracht, zodat verdere samenwerking niet meer mogelijk is, aldus FNV.

[appellante] heeft primair het verweer gevoerd dat, gelet op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW, ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond ingevolge artikel 7:671b lid 6 sub a BW alleen dan mogelijk is, wanneer het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. Nu het verzoek van FNV verband houdt met haar arbeidsongeschiktheid, moet het verzoek alleen daarom al worden afgewezen, aldus [appellante] .

Dit primaire verweer van [appellante] faalt. Immers, de redenen waarom FNV meent dat de arbeidsverhouding is verstoord, houden geen verband met de ziekte van [appellante] . Het verzoek is immers gebaseerd op de als bedreiging gekwalificeerde uitlatingen en op het heimelijk opnemen van gesprekken. Voor zover [appellante] bedoelt dat haar gedrag is terug te voeren op haar ziekte en dat het opzegverbod daarom in de weg staat aan ontbinding, had van [appellante] verlangd mogen worden dat zij nadere inlichtingen had verstrekt over haar ziekte. Het hof ziet daarbij onder ogen dat het voor [appellante] om redenen van privacy bezwaarlijk kon zijn om allerlei medische gegevens in het geding te brengen. [appellante] heeft echter in het geheel geen nadere toelichting gegeven op dit standpunt. Dat heeft tot gevolg dat het hof zelfs geen aanknopingspunt heeft voor het eventuele vermoeden dat het gedrag van [appellante] is veroorzaakt door haar ziekte. Dit verweer van [appellante] dient daarom als onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen.

[appellante] heeft verder (subsidiair) kort gezegd als verweer naar voren gebracht dat herstel van de arbeidsrelatie nog steeds mogelijk is en dat FNV zich onvoldoende ingespannen heeft om de arbeidsrelatie te herstellen.

- “Deze manager roept bij verweerster oude herinneringen op en nog erger deze manager zorgt ervoor dat verweerster haar oude gewoontes weer terugkrijgt, zoals het fantaseren van moord”punt 17 verweerschrift eerste aanleg);

- “Daarnaast was zij bang haar controle kwijt te raken en haar manager iets aan te doen. Verweerster had er fantasieën over. Deze gedachten had verweerster ook altijd bij haar vader, die net als haar huidige manager dominant, intimiderend en denigrerend was” punt 22 verweerschrift eerste aanleg);

- “Verzoekster gaat al vanaf het begin dat verweerster zich ziek heeft gemeld totaal voorbij aan het feit dat verweerster ernstig ziek is en heeft tot op heden geen rekening gehouden met haar klachten en beperkingen waardoor de belastbaarheid van verweerster niet is toegenomen en integendeel zijn de klachten ernstig toegenomen, zoals haar vreselijke fantasieën” punt 28 verweerschrift eerste aanleg);

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat uit bovengenoemde omstandigheden blijkt van een ernstige vertrouwensbreuk tussen FNV en [appellante] . De uitlatingen in het verweerschrift van [appellante] zijn ter kennis gekomen van haar leidinggevende en zijn door deze als bedreigend ervaren, zo heeft FNV onweersproken gesteld. Naar het oordeel van het hof zijn de uitlatingen van dien aard, dat zij een gevoel van bedreiging opwekken. Dat zij zo niet zijn bedoeld, aldus [appellante] , doet hier niet aan af. Uit het feit dat [appellante] gedurende vijftien maanden elk gesprek heeft opgenomen, buiten medeweten van haar gesprekspartners om en ongeacht welke gesprekspartner, teneinde in een eventuele procedure te kunnen bewijzen dat FNV met haar omgaat op een wijze die niet door de beugel kan, spreekt naar het oordeel van het hof een diepgeworteld wantrouwen van [appellante] jegens FNV.

Uit het voorgaande volgt dat grief I in principaal hoger beroep faalt.

FNV heeft in haar toelichting op haar grief in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat [appellante] de transitievergoeding aan haar dient terug te betalen. FNV meent dat daarvoor grond bestaat omdat in haar visie haar grief in incidenteel hoger beroep dient te slagen. In het verlengde daarvan heeft zij aangevoerd dat er niet alleen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] , maar dat dit tevens als ernstig verwijtbaar moet worden gekwalificeerd, zodat de transitievergoeding niet verschuldigd is. Nu het incidenteel hoger beroep faalt (zie r.o. 3.12), komt het hof niet toe aan de beoordeling of (tevens) sprake is van ernstige verwijtbaarheid. FNV heeft niet betoogd dat de redenen die zij heeft aangevoerd om te komen tot een ontbinding op de g-grond, zo moeten worden opgevat dat daarin een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] dient te worden gezien.

Met grief II in het principaal hoger beroep legt [appellante] aan het hof de vraag voor of aan haar een billijke vergoeding toegekend dient te worden.

[appellante] heeft kort gezegd aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat, gelet op het verwijtbaar handelen van FNV, in verhouding tot de ernstige gevolgen die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor haar heeft, een billijke vergoeding, in aanvulling op de transitievergoeding, gerechtvaardigd is.

Zoals hiervoor in 3.20. is geoordeeld, is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het onderhavige geval het gevolg van een verstoorde arbeidsverhouding, veroorzaakt doordat [appellante] ervan blijk gegeven heeft fantasieën te hebben gehad waarin zij haar leidinggevende iets aandoet en gesprekken te hebben opgenomen buiten medeweten van haar gesprekspartners, met de kennelijke bedoeling haar standpunten in een eventuele rechtszaak te onderbouwen. Met andere woorden, de verhouding is niet verstoord doordat FNV zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen, maar door verklaringen en gedragingen van [appellante] zelf. De ontbinding is dus niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van FNV. Alleen daarom al kan het verzoek van [appellante] tot een billijke vergoeding niet worden toegewezen.

Voor het geval [appellante] bedoelt dat haar verklaringen en gedragingen die hebben geleid tot de verstoorde arbeidsverhouding, zijn terug te voeren op de wijze waarop FNV zich jegens haar heeft gedragen, heeft het volgende te gelden.

Uit de wetgeschiedenis kan worden afgeleid dat ook in zo’n situatie een billijke vergoeding kan worden toegekend. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het dan wel moet gaan om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

Volgens [appellante] heeft FNV met name om de volgende reden ernstig verwijtbaar gehandeld. Nadat [appellante] zich ziek had gemeld, is FNV haar blijven aanspreken op tekortkomingen in haar functioneren, waardoor haar klachten verder zijn toegenomen. Vervolgens heeft FNV welbewust geweigerd om haar elders te laten re-integreren terwijl het voor FNV overduidelijk was dat haar klachten grotendeels, zo niet geheel, waren terug te voeren op de verstoorde verhouding met haar leidinggevende. Toch werd zij gedwongen om juist met die leidinggevende in gesprek te gaan. Het interne besluit van FNV om daar (uiteindelijk) vanaf te zien, heeft FNV, welbewust, niet aan [appellante] bekend gemaakt. Het hof verwerpt deze stellingen. Daartoe is het volgende redengevend.

Voorts heeft [appellante] gesteld dat zij werd gedwongen om als haar eigen belangenbehartiger op te treden, aangezien haar verzoek om het dossier uit te besteden in plaats van een collega als belangenbehartiger te laten optreden, werd geweigerd. FNV heeft hier onbetwist tegenin gebracht dat [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van de klachtprocedure die daarvoor geldt. Afgezien daarvan heeft te gelden dat dit niet haar verklaringen en gedragingen rechtvaardigt op grond waarvan de arbeidsverhouding verstoord is geraakt.

Het hof is dus van oordeel dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van FNV geen sprake is geweest. Grief II in principaal hoger beroep faalt.

Tegen de afwijzing van het verzoek tot betaling van loon vanaf 15 oktober 2015 en tegen de vastgestelde datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn geen (tijdige) grieven geformuleerd.

Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking bekrachtigd dient te worden.

Het hof zal partijen in de proceskosten veroordelen als na te melden.